3 StR 353/22

ECLI:DE:BGH:2023:250123B3STR353.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 353/22 vom 25. Januar 2023 in der Strafsache gegen wegen Bandeneinfuhr von Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 25. Januar 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstim- mig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Koblenz vom 20. Dezember 2021 a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte schuldig ist der Bandeneinfuhr in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 Fällen, davon in fünf Fällen in zusätz- licher Tateinheit mit Bandenausfuhr, der Bandenausfuhr in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, des Banden- handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge und der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Führen einer halbauto- matischen Schusswaffe und unerlaubtem Besitz von Muni- tion; b) aufgehoben aa) soweit in Fall B.II.5. der Urteilsgründe keine Einzel- strafe verhängt worden ist, - 3 - bb) in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fäl- len B.II.6., B.II.7., B.II.8. und B.II.12. der Urteilsgründe sowie die Gesamtstrafen; die jeweils zugehörigen Feststellungen werden aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat zwei Gesamtfreiheitsstrafen gegen den Angeklagten verhängt: Wegen bandenmäßiger „Ein- bzw. Ausfuhr“ von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen hat es ihn unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Wegen bandenmäßiger „Ein- bzw. Ausfuhr“ von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltrei- ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, wegen Ban- denhandels mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Besitz und Führen einer halbautomatischen Schusswaffe zum Ver- schießen von Patronenmunition sowie unerlaubtem Besitz von Munition hat es ihn zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Außer- dem hat das Landgericht umfangreiche Einziehungsentscheidungen getroffen. 1 - 4 - Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Rüge der Verletzung mate- riellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussfor- mel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge dringt aus den in der Antragsschrift des General- bundesanwalts genannten Gründen nicht durch. 2. Die Überprüfung der Schuldsprüche offenbart lediglich folgende Mängel: a) Das Landgericht hat den Angeklagten zunächst rechtsfehlerfrei wegen bandenmäßiger Begehung von Ein- und Ausfuhren nach § 30a Abs. 1 BtMG ver- urteilt. Es hat hierzu festgestellt, dass er sich mit den ehemals Mitangeklagten und weiteren Personen (nur) zu gemeinsamen Ein- und Ausfuhrdelikten verbun- den hatte und bis einschließlich Fall B.II.17. der Urteilsgründe weder eigene Um- satzgeschäfte mit Betäubungsmitteln führen wollte, noch in die An- und Verkäufe des Hintermanns eingebunden war, dessen Drogen die Gruppe europaweit transportierte. Es hat die Taten deshalb zutreffend als Bandeneinfuhr bzw. Ban- denausfuhr gewürdigt, jeweils begangen in Tateinheit mit Beihilfe zum Handel- treiben des Hintermannes mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (s. be- reits BGH, Beschluss vom 7. September 2022 - 3 StR 165/22, juris Rn. 19 f., zu einem ehemals Mitangeklagten). Die Schuldsprüche in diesen Fällen sind jedoch dahin klarzustellen, dass der Angeklagte schuldig ist der 2 3 4 5 6 - 5 - - Bandeneinfuhr in Tateinheit mit Bandenausfuhr und Beihilfe zum Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen (Fäl- le B.II.5. bis B.II.8. und B.II.11. der Urteilsgründe), - Bandeneinfuhr in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen (Fälle B.II.3., B.II.4., B.II.9., B.II.10., B.II.16. und B.II.17. der Urteilsgründe) sowie - Bandenausfuhr in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle B.II.13. und B.II.14. der Urteilsgründe). b) In den Fällen B.II.18. und B.II.19. der Urteilsgründe waren der Ange- klagte und seine Gruppe um eigene Umsatzgeschäfte bemüht, weshalb das Landgericht ihn hier ebenfalls zutreffend wegen Bandenhandels im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG in zwei Fällen verurteilt hat. Der Schuldspruch ist lediglich um den Zusatz „in nicht geringer Menge“ zu ergänzen, um die Taten zu solchen nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG abzugrenzen. Das Verschlechterungsverbot nach § 358 StPO hindert die Verschärfung des Schuldspruchs nicht (s. BGH, Beschluss vom 7. September 2022 - 3 StR 165/22, juris Rn. 30). c) In Fall B.II.15. der Urteilsgründe hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte einem Schuldner in der Öffentlichkeit mit einer Pistole ins Bein schoss. Soweit es ihn deshalb nicht nur wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Schusswaffe zum Verschießen von Patronenmunition (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG) und un- erlaubtem Besitz von Munition verurteilt hat, sondern auch wegen unerlaubten Besitzes der Waffe, hat der Schuldspruch keinen Bestand. Übt der Täter die tat- sächliche Gewalt über eine Waffe wie hier außerhalb der eigenen Wohnung aus, 7 8 9 10 11 - 6 - so führt er sie. Das Führen verdrängt in diesem Fall die Umgangsform des Besit- zes. Eine Verurteilung wegen tateinheitlich verwirklichten Besitzes der Waffe kommt nur in Betracht, wenn festgestellt ist, dass der Täter die tatsächliche Ge- walt über sie auch innerhalb des eigenen befriedeten Besitztums ausübte (BGH, Beschlüsse vom 13. August 2009 - 3 StR 226/09, BGHR WaffG § 52 Konkurren- zen 2 Rn. 3; vom 20. August 2014 - 3 StR 309/14, juris Rn. 2 mwN). Hierzu sind indes keine Feststellungen getroffen. Der Schuldspruch ist entsprechend zu ändern. Der Strafausspruch von vier Jahren Freiheitsstrafe kann bestehen bleiben, weil auszuschließen ist, dass das Landgericht ohne den ausgeurteilten tateinheitlichen Besitz der Waffe eine niedrigere Strafe verhängt hätte. 3. Andere Strafaussprüche weisen dagegen durchgreifende Rechtsfeh- ler auf. a) Das gilt zunächst für Fall B.II.5. der Urteilsgründe, in dem es das Land- gericht versäumt hat, eine Einzelstrafe zu verhängen. Dies wird die neu zur Ent- scheidung berufene Strafkammer nachzuholen haben. Das Verbot der Schlech- terstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 1998 - 2 StR 606/97, BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafaus- spruch 10 mwN). b) In den Fällen B.II.6. bis B.II.8. der Urteilsgründe hat das Landgericht strafschärfend gewürdigt, dass „die harte Droge Kokain transportiert wurde“. Nach den getroffenen Feststellungen verbrachte die Gruppe in diesen Fällen je- doch jeweils kein Kokain, sondern Amphetamin von Utrecht über Deutschland nach Schweden. Bei Amphetamin handelt es sich um ein Betäubungsmittel von mittlerer Gefährlichkeit. Deshalb darf der Art der transportierten Droge hier keine 12 13 14 15 - 7 - schulderhöhende Wirkung beigemessen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2022 - 3 StR 193/22, juris Rn. 3 mwN). Auf diesem Rechtsfehler beruhen die Strafaussprüche von jeweils fünf Jahren und sechs Monaten. Es ist nicht aus- zuschließen, dass die Strafkammer geringere Einzelstrafen verhängt hätte, wäre sie nicht vom Transport einer harten Droge ausgegangen. c) Aufzuheben ist schließlich die in Fall B.II.12. der Urteilsgründe ver- hängte Einzelstrafe. In diesem Fall hat das Landgericht festgestellt, dass der An- geklagte für Hinterleute Kokain aus dem Hafen in Antwerpen herausschmuggelte und die Drogen in das belgisch-niederländische Grenzgebiet verbrachte. Es hat ihn deshalb rechtlich zutreffend wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei einem länderübergreifenden Transport ist erst dann der Tatbestand der Einfuhr nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfüllt, wenn die Drogen deutsches Staatsgebiet erreichen. Die Norm schützt (nur) die inländische Bevölkerung vor den Gefahren der Drogensucht, nicht die niederländische (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 1 StR 676/10, BGHSt 56, 162 Rn. 9 mwN). Die Strafkammer hat allerdings der Strafzumessung in diesem Fall gleichwohl den Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zugrunde ge- legt anstelle desjenigen des milderen § 29a Abs. 1 BtMG. Trotz der an sich maß- vollen Freiheitsstrafe von fünf Jahren ist nicht auszuschließen, dass bei zutref- fender Annahme einer niedrigeren Strafuntergrenze eine geringere Strafe aus- geurteilt worden wäre. d) Die Aufhebung der (Nicht-)Verurteilung in den Fällen B.II.5. bis B.II.8. der Urteilsgründe bringt den ersten Gesamtstrafenausspruch zu Fall, die der Ein- zelstrafe in Tat B.II.12. der Urteilsgründe den zweiten. Im Übrigen begegnet die Gesamtstrafenbildung keinen rechtlichen Beden- ken. Der Senat teilt nicht den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 16 17 18 - 8 - dargelegten Einwand, das Landgericht habe es versäumt, die besondere Grö- ßenordnung zu erörtern, die sich aus der Summe der beiden Gesamtstrafen er- gebe, und dem durch einen Härteausgleich sichtbar Rechnung zu tragen. Zwar ist ein zu hohes Gesamtstrafübel auszugleichen, das sich dadurch ergibt, dass die Zäsurwirkung eines Urteils die Bildung mehrerer Gesamtstrafen erfordert. Das gilt insbesondere bei einer voraussichtlichen Gesamtvollstreckungsdauer, die - wie hier - diejenige einer lebenslangen Freiheitsstrafe erreicht oder über- schreitet. In solchen Fällen gewinnt der Aspekt des Härteausgleichs gesteigerte Bedeutung. Es genügt dann nicht, wenn das Urteil erkennen lässt, dass sich das Tatgericht der Höhe des Gesamtstrafübels bewusst gewesen ist und dieses für angemessen gehalten hat. Die besondere Größenordnung der Gesamtstrafen- summe muss vielmehr im Urteil erörtert werden; ihr ist sodann durch einen er- heblichen Härteausgleich sichtbar Rechnung zu tragen. Dabei ist auch das Aus- maß der Warnwirkung des zäsurbildenden Urteils zu berücksichtigen (BGH, Urteile vom 12. August 1998 - 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 185 f.; vom 27. Ok- tober 1999 - 3 StR 309/99, NStZ 2000, 137, 138; Beschluss vom 24. Juli 2007 - 4 StR 237/07, juris Rn. 4). Auf welche konkrete Weise das Tatgericht den Här- teausgleich vornimmt, steht in seinem Ermessen (st. Rspr.; s. etwa BGH, Be- schluss vom 26. Januar 2022 - 3 StR 461/21, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 29 Rn. 8 mwN). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil jedoch gerecht. Die Strafkammer hat zunächst zutreffend ausgeführt, dass die Zäsurwirkung der Vor- verurteilung die Bildung zweier Gesamtstrafen erforderlich mache und deren Summe das Höchstmaß für eine zeitige Freiheitsstrafe deutlich überschreite. Das Landgericht hat weiter erörtert, dass und warum es diese Überschreitung für an- gemessen gehalten habe, und dies unter anderem mit der Warnwirkung des zä- surbildenden Urteils begründet. Die Strafkammer hat schließlich erläutert, dass 19 - 9 - sie das Gesamtstrafübel abgemildert habe, indem die jeweilige Einsatzstrafe nur maßvoll erhöht worden sei. Dem entspricht die konkrete Bemessung der Gesamt- strafen. Der ersten Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren liegt eine Einsatzstrafe von sieben Jahren Freiheitsstrafe zugrunde, der zweiten von zwölf Jahren eine solche von acht Jahren und sechs Monaten. Damit sind die für den Härteaus- gleich erforderlichen Gedankenschritte dargelegt und umgesetzt worden. e) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können jeweils aufrecht- erhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Schäfer Paul Berg Erbguth Kreicker Vorinstanz: Landgericht Koblenz, 20.12.2021 - 1 KLs 2090 Js 45717/17 20