StB 42/22

ECLI:DE:BGH:2022:141222BSTB42.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 42/22 vom 14. Dezember 2022 in dem Strafverfahren gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2022 gemäß § 210 Abs. 2, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 2 StPO beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein wird 1. der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge- richts vom 31. März 2022 aufgehoben; 2. die Anklage der Generalstaatsanwaltschaft vom 8. November 2021 unter Eröffnung des Hauptverfahrens zur Hauptverhand- lung vor einem anderen Strafsenat des Schleswig-Holsteini- schen Oberlandesgerichts zugelassen. Gründe: Die Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein hat gegen die fünf An- geklagten Anklage zum Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht erhoben. Im Einzelnen sind angeklagt - die Angeklagten N. und K. , in der Zeit von Anfang 2015 bis Ende 2016 jeweils durch zwei selbständige Handlungen als Amtsträger einen Vorteil für einen Dritten als Gegenleistung dafür gefordert, sich versprechen las- sen und in einem Fall auch angenommen zu haben, dass sie Diensthandlungen vorgenommen und dadurch ihre Dienstpflichten verletzt haben sowie Dienst- handlungen künftig vornehmen und dadurch ihre Dienstpflichten verletzen wür- den, und dabei in einem Fall durch dieselbe Handlung als Mitglieder einer Volks- 1 2 - 3 - vertretung einer kommunalen Gebietskörperschaft einen ungerechtfertigten Vor- teil für einen Dritten als Gegenleistung dafür gefordert und sich versprechen las- sen zu haben, dass sie bei der Wahrnehmung ihres Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehmen, strafbar gemäß § 332 Abs. 1, § 108e Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 52, 53 StGB; - die Angeklagten D. und T. , im selben Zeitraum gemein- schaftlich handelnd jeweils durch zwei selbständige Handlungen Amtsträgern einen Vorteil für einen Dritten als Gegenleistung dafür angeboten, versprochen und in einem Fall auch gewährt zu haben, dass diese Diensthandlungen vorge- nommen und dadurch ihre Dienstpflichten verletzt haben sowie Diensthandlun- gen künftig vornehmen und dadurch ihre Dienstpflichten verletzen würden, und dabei in einem Fall durch dieselbe Handlung Mitgliedern einer Volksvertretung einer kommunalen Gebietskörperschaft einen ungerechtfertigten Vorteil für einen Dritten als Gegenleistung dafür angeboten und versprochen zu haben, dass diese bei der Wahrnehmung ihres Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehmen, strafbar gemäß § 334 Abs. 1, § 108e Abs. 2 und 3 Nr. 1, §§ 52, 53 StGB; - der Angeklagte W. , in derselben Zeit durch zwei selbständige Handlungen als Amtsträger einen Vorteil für einen Dritten als Gegenleistung da- für gefordert, sich versprechen lassen und in einem Fall auch angenommen zu haben, dass er Diensthandlungen vorgenommen und dadurch seine Dienstpflich- ten verletzt hat sowie Diensthandlungen künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzen würde, und dabei in einem Fall den anderen Angeklag- ten zu einer Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern Hilfe geleistet zu haben, strafbar gemäß § 332 Abs. 1, § 108e Abs. 1, 2 und 3 Nr. 1, §§ 27, 52, 53 StGB. 3 4 - 4 - Das Oberlandesgericht hat die Eröffnung des Hauptverfahrens aus recht- lichen Gründen, zudem aber auch aufgrund von der Anklageschrift abweichender tatsächlicher Bewertung abgelehnt. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft mit der sofortigen Beschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg. A. I. Mit der Anklageschrift ist den Angeklagten zusammengefasst Folgendes zur Last gelegt worden: 1. Die Angeklagten N. und K. seien in den Jahren 2015 und 2016 jeweils Bürgermeister und Gemeindevertreter zweier Gemeinden in Schles- wig-Holstein gewesen, der Angeklagte W. Geschäftsbereichsleiter Bauen und Wirtschaftsförderung des Amtes, dem die beiden Gemeinden ange- hörten. Die Angeklagten D. und T. seien vertretungsbefugte Gesellschafter einer mit dem Betrieb von Windenergieanlagen befassten GmbH & Co. KG gewesen. Im Februar 2013 habe die Gemeinde B. unter anderem mit der Rechts- vorgängerin der KG einen städtebaulichen Vertrag geschlossen. Diese habe sich im Gegenzug zur Errichtung von insgesamt fünf neuen Windkraftanlagen ver- pflichtet, insgesamt zehn alte Windkraftanlagen spätestens sechs Monate nach Inbetriebnahme der neuen Anlagen zurückzubauen. Falls sie dem nicht nach- kommen würde, habe die vertragliche Pflicht bestanden, für jeden Monat des Weiterbetriebes pro Anlage einen Betrag in Höhe von 5.000 € an einen Schul- verband zweckgebunden für Schulbauprojekte zu zahlen. Bis zum 1. Oktober 2015 seien die fünf neuen Anlagen gebaut und fünf Altanlagen zurückgebaut worden. 5 6 7 8 - 5 - Infolge mehrerer Entscheidungen des Schleswig-Holsteinischen Oberver- waltungsgerichts habe das Land Schleswig-Holstein ein Moratorium verhängt, in dem nach dem Landesplanungsgesetz ab dem 5. Juni 2015 neue raumbedeut- same Windenergieanlagen im gesamten Landesgebiet grundsätzlich für vorläufig unzulässig erklärt worden seien. 2. Die Angeklagten D. und T. seien in Verhandlungen mit den anderen Angeklagten mit dem Anliegen getreten, die noch im Betrieb befind- lichen alten Windkraftanlagen auf dem Gebiet der Gemeinde E. nicht, wie vertraglich vorgesehen, zurückzubauen, sondern bis maximal Ende 2020 weiterzubetreiben. Nachdem der Angeklagte D. in Abstimmung mit dem Angeklagten T. zunächst die Zahlung von 500 € pro Windkraftanlage und Monat für die Duldung des Weiterbetriebes der Altanlagen durch die Ge- meindevertretungen angeboten gehabt habe, habe er infolge eines von der Ge- genseite geforderten Betrages von 1.000 € schließlich mit E-Mail vom 19. Sep- tember 2015 für den Weiterbetrieb eine monatliche Zahlung von 850 € pro An- lage an den Schulverband angeboten und auf die grundsätzliche Möglichkeit hin- gewiesen, infolge der Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Windkraft- anlagen über den im städtebaulichen Vertrag vereinbarten Zeitraum hinaus zu betreiben. Das Angebot sei im Folgenden noch erörtert worden. Der Angeklagte W. habe die Auffassung vertreten, die im städtebaulichen Vertrag ver- einbarte Strafzahlung sei wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot nicht wirksam. Schließlich habe nach weiteren Modifikationen die Gemeindevertretung B. am 25. Februar 2016 nach Empfehlung und mit Zustimmung des Angeklag- ten N. für den Änderungsvertrag zum städtebaulichen Vertrag gemäß der vom Angeklagten W. vorbereiteten Beschlussvorlage gestimmt, 9 10 11 - 6 - die einen Zahlungsbetrag von 950 € pro Monat und Anlage vorgesehen habe. Am 15. März 2016 habe auch die Gemeindevertretung E. unter Leitung des Angeklagten K. und mit dessen Stimme auf Grundlage einer vom An- geklagten W. erstellten Beschlussvorlage für den Weiterbetrieb der fünf Windkraftanlagen gegen eine finanzielle Entschädigung zugunsten des Schulverbandes gestimmt. Die Angeklagten hätten über das Angebot von Entschädigungszahlungen an den Schulverband verhandelt und das Angebot in den Gemeindevertretungen in der Annahme zur Abstimmung gestellt, dass die Gemeindevertreter ohne das Zahlungsangebot dem Weiterbetrieb der Altanlagen nicht zustimmen würden. Die Angeklagten N. und K. hätten ihre eigene Zustimmung zu der Änderung des städtebaulichen Vertrages ebenfalls von dem Zahlungsangebot abhängig gemacht, wovon die übrigen Angeklagten jeweils auch ausgegangen seien. Spätestens Anfang Dezember 2015 hätten alle Angeklagten das ver- waltungsrechtliche Verbot sachwidriger Koppelung von Leistung und Gegenleis- tung gekannt. Sie hätten überdies gewusst, dass die Angeklagten W. , N. und K. im Hinblick auf die Zahlungen an den Schulverband ausschließlich das Anliegen der KG verfolgten, die alten Windkraftanlagen weiter zu betreiben. Ihnen sei bewusst gewesen, das Stimmrecht der Gemeindevertre- ter auf diese Weise zum Gegenstand eines unlauteren Geschäfts zu machen (Fall 1). 3. Nach einem anonymen Hinweis und staatsanwaltlichen Ermittlungen seien die Angeklagten N. und K. spätestens am 1. April 2016 über das Ergebnis einer rechtlichen Prüfung in Kenntnis gesetzt worden, dass die Be- schlüsse der beiden Gemeindevertretungen zu dem Änderungsvertrag gegen das Koppelungsverbot verstießen und die Bürgermeister mit der Prüfung einer 12 13 - 7 - Strafverfolgung rechnen müssten. Darauf hätten sie jeweils Widerspruch gegen die Beschlüsse ihrer Gemeindevertretung eingelegt. Die Beschlüsse seien dann im Juni 2016 durch die Gemeindevertretungen aufgehoben worden. Bei einem persönlichen Gespräch am 14. April 2016 hätten die Angeklag- ten W. , N. und K. von den beiden anderen Angeklagten gefordert, an der ursprünglich vorgesehenen Vereinbarung festzuhalten. Im Hin- blick auf die staatsanwaltliche Vorprüfung und den darauf erteilten Rechtsrat solle die Vereinbarung jedoch nicht schriftlich in Vertragsform festgehalten, son- dern als Zahlung "auf freiwilliger Basis" deklariert werden. Dieser Forderung hät- ten die Angeklagten D. und T. nachgegeben und einen entspre- chenden Gesellschafterbeschluss vom 26. Mai 2016 veranlasst. Der Angeklagte W. habe mit Schreiben vom 30. Juni 2016 den Angeklagten T. aufgefordert, die zugesagte Zuwendung für den Schulverband zu zahlen. Der Angeklagte T. habe allein dieser Forderung, nicht aber weiteren Zah- lungsaufforderungen des Angeklagten W. entsprochen. Am 13. Juli 2016 sei eine Zahlung über 9.500 € beim Amt eingegangen (Fall 2). II. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 31. März 2022 die Eröff- nung des Hauptverfahrens abgelehnt und angeordnet, dass die Angeklagten für die im Ermittlungsverfahren durchgeführten Durchsuchungen zu entschädigen seien. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der angeklagte Sachverhalt kei- nen Straftatbestand erfülle. Das Stimmverhalten der Angeklagten N. und K. bei den Abstimmungen in den Gemeindevertretungen sei nicht im Sinne des § 108e Abs. 1 StGB "im Auftrag oder auf Weisung" vorgenommen worden. Ferner fehle es an einem "ungerechtfertigten Vorteil". Dies ergebe sich zum einen daraus, dass der Gesetzgeber Zahlungen der Windenergiebetreiber an be- troffene Gemeinden mit Blick auf § 6 Abs. 1 EEG ausdrücklich als gewünscht 14 15 - 8 - bezeichne. Zum anderen liege kein Verstoß gegen ein verwaltungsrechtliches Koppelungsverbot vor. Zudem sei der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Dage- gen wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft mit ihrer - vom Generalbundes- anwalt nicht vertretenen - sofortigen Beschwerde. B. Die gemäß § 210 Abs. 2, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 2 StPO statt- hafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Generalstaatsan- waltschaft führt zur Eröffnung des Hauptverfahrens unter Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung vor einem anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts so- wie zur Aufhebung der mit der Nichteröffnung einhergehenden Entschädigungs- und Kostenentscheidungen. Die Voraussetzungen für die Eröffnung des Haupt- verfahrens liegen vor. I. Gemäß § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptver- fahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Ange- schuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig ist. Ein hinreichender Tat- verdacht ist zu bejahen, wenn bei vorläufiger Tatbewertung auf Grundlage des Ermittlungsergebnisses die Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgülti- gen Beweismitteln wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. April 2003 - StB 3/03, BGHR StPO § 210 Abs. 2 Prüfungsmaßstab 2 mwN; vom 29. Novem- ber 2018 - StB 34/18, BGHSt 63, 288 Rn. 16). Der hinreichende Tatverdacht setzt eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Verurteilung voraus; damit wird ein ge- ringerer Grad der Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt, als dies beim dringenden Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 oder § 126a StPO der Fall ist (vgl. BGH aaO). Erst recht ist zur Eröffnung des Hauptverfahrens nicht die für eine Verurteilung notwendige volle richterliche Überzeugung erforderlich. Der Bun- desgerichtshof hat als Beschwerdegericht das Wahrscheinlichkeitsurteil des 16 17 - 9 - Oberlandesgerichts und dessen rechtliche Bewertung in vollem Umfang nachzu- prüfen und die Voraussetzungen der Eröffnung selbstständig zu würdigen (BGH, Beschlüsse vom 26. März 2009 - StB 20/08, BGHSt 53, 238, 243 f.; vom 29. No- vember 2018 - StB 34/18, BGHSt 63, 288 Rn. 16). II. Hieran gemessen sind die Angeklagten der vorgeworfenen Straftaten hinreichend verdächtig; denn das Ermittlungsergebnis rechtfertigt bei vorläufiger Tatbewertung die Annahme einer ausreichenden Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich die Angeklagten N. und K. wegen Bestechlichkeit in zwei Fäl- len, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bestechlichkeit von Mandatsträgern (§ 108e Abs. 1, 3 Nr. 1 aF, § 332 Abs. 1 Satz 1, §§ 52, 53 StGB), die Angeklagten D. und T. wegen Bestechung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e Abs. 2, 3 Nr. 1 aF, § 334 Abs. 1 Satz 1, §§ 52, 53 StGB), und der Angeklagte W. wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e Abs. 1, 2 und 3 Nr. 1 aF, § 332 Abs. 1 Satz 1, § 27 Abs. 1, §§ 52, 53 StGB), strafbar gemacht haben und deswegen verurteilt werden. 1. Nach dem angeklagten Sachverhalt ist in Fall 1 sowohl von einer Be- stechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e Abs. 1, 2 und 3 Nr. 2 StGB) als auch von Bestechlichkeit beziehungsweise Bestechung (§ 332 Abs. 1 Satz 1, § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB) auszugehen. a) Die Tatbestandsvoraussetzungen der Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern werden sich in einer Hauptverhandlung voraussichtlich er- weisen lassen. 18 19 20 - 10 - aa) Die Angeklagten N. und K. waren als Gemeindevertre- ter (§ 31 Abs. 1 Satz 1 GO Schl.-H., §§ 3, 7 GKWG Schl.-H.) Mitglieder eines in unmittelbarer und allgemeiner Wahl gewählten Gremiums einer für ein Teilgebiet eines Landes oder einer kommunalen Gebietskörperschaft gebildeten Verwal- tungseinheit und stehen damit nach § 108e Abs. 3 Nr. 1 StGB einem Mitglied einer Volksvertretung des Bundes oder der Länder gleich. bb) Die in dem Änderungsvertrag vorgesehene, dem Schulverband zu zahlende "Entschädigung in Höhe von 950 € pro WEA zweckgebunden für die Ausstattung und bauliche Unterhaltung der Grundschule in E. " stellt hinreichend wahrscheinlich einen ungerechtfertigten Vorteil für einen Dritten dar. Unter einem Vorteil ist - ebenso wie bei den §§ 331 ff. StGB - grundsätz- lich jede Leistung des Zuwendenden zu verstehen, die das Mitglied oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder per- sönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die das Mitglied beziehungsweise der Dritte keinen Anspruch hat (s. BT-Drucks. 18/476 S. 7; zu §§ 331 ff. StGB BGH, Urteil vom 26. Mai 2011 - 3 StR 492/10, wistra 2011, 391 Rn. 19). Ein sol- cher Vorteil kann auch in dem Abschluss eines Vertrages und der dadurch be- gründeten Forderung bestehen. Insofern bedarf es der Abgrenzung des unlaute- ren korruptiven Kaufs einer Diensthandlung im formellen Gewande eines gegen- seitigen Vertrages von den vielfältigen Fällen, in denen die öffentliche Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben rechtmäßig öffentlich-rechtliche oder - etwa im Rah- men des Verwaltungsprivatrechts oder der Bedarfsverwaltung - zivilrechtliche Verträge schließt. Als taugliches Abgrenzungskriterium kann hierbei die verwal- tungsrechtliche Rechtmäßigkeit des Vertragsschlusses herangezogen und dabei insbesondere die Frage gestellt werden, ob die Diensthandlung in rechtlich zu- 21 22 23 - 11 - lässiger Weise von einer Vergütung abhängig gemacht werden darf (BGH, Urteil vom 26. Mai 2011 - 3 StR 492/10, wistra 2011, 391 Rn. 22). Demgemäß ist der vereinbarte Zufluss ein Gewinn für den Schulverband. Obschon der ursprüngliche Vertrag eine monatliche Strafzahlung von 5.000 € vorsah, wirkt sich die neue Zahlungsvereinbarung günstig aus. Ungeachtet der Frage, ob der vorangegangene Vertrag überhaupt wirksam war, hatte der Ände- rungsvertrag jedenfalls einen anderen, für den Schulverband vorteilhaften Inhalt: Während die höhere Zahlungspflicht lediglich den Rückbau der Anlagen ab- sichern sollte und somit im Falle eines vertragsgerechten Verlaufs überhaupt nicht eingetreten wäre, sollte der neu vereinbarte Betrag eine Leistung dafür dar- stellen, dass die Anlagen weiter betrieben werden dürfen. Zudem ist bei vorläufiger Betrachtung nicht ersichtlich, dass der Vertrag in verwaltungsrechtlicher Hinsicht rechtmäßig ist. Hierzu im Einzelnen: (1) Gemeinden können gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BauGB städtebauliche Verträge schließen. Die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringen- den Leistung ist unzulässig, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Ge- genleistung hätte (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Handelt es sich um einen Aus- tauschvertrag, muss die Gegenleistung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 LVwG Schl.-H. (§ 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Ansonsten ist das sogenannte Koppelungsverbot verletzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99, BVerwGE 111, 162, 168 ff.). Für Vergleichs- verträge ist anerkannt, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen Leistungs- pflichten auch dann zu begründen vermögen, wenn der Vergleichsinhalt mit der Gesetzeslage nicht voll übereinstimmt (BVerwG, Urteil vom 14. November 1975 - 4 C 84.73, BVerwGE 49, 359, 364 mwN; BGH, Urteil vom 22. September 2011 24 25 26 - 12 - - IX ZR 1/11, NJW 2012, 61 Rn. 12). Ein Vergleich ist gemäß § 122 LVwG Schl.-H. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, durch den eine bei verständiger Wür- digung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird. (2) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich weder, dass Zahlungen an den Schulverband mit dem Weiterbetrieb von Windkraftanlagen sachlich zusammen- hängen, noch, dass ein Vergleichsvertrag vorliegt und daher gegebenenfalls ge- ringere Anforderungen zu beachten sind. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung kann etwa fehlen, wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde zu erbrin- gende oder von ihr in Aussicht gestellte Leistung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99, BVerwGE 111, 162, 169 f.; Beschluss vom 17. Juli 2001 - 4 B 24.01, NVwZ 2002, 473, 475). Danach besteht hier keine Verknüpfung zwi- schen der Bauleitplanung (§ 1 Abs. 1 BauGB) einerseits und Aufgaben der vom Schulverband wahrgenommenen Schulträgerschaft (§§ 47, 56 Abs. 1 Satz 1 SchulG Schl.-H.) andererseits. Eine Auswirkung der Windenergieanlagen auf die Schulsituation ist - anders als gegebenenfalls bei neuen Baugebieten (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Januar 2009 - 4 C 15.07, BVerwGE 133, 85 Rn. 29 ff.) - nicht erkennbar. Daher bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob ein Anspruch auf den Weiterbetrieb der Anlagen bestand und bereits aus diesem Grund keine Zahlung vereinbart werden durfte (§ 123 Abs. 2 LVwG Schl.-H.). Die Einordnung des geplanten Vertrages als Vergleichsvertrag liegt nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ebenfalls nicht nahe. Der Vertrag ist als "Ände- rungsvertrag" bezeichnet und enthält in seinem Text weder den Begriff des Ver- gleichs noch den Hinweis, dass eine bestehende Ungewissheit im Sinne des 27 28 29 - 13 - § 122 LVwG Schl.-H. beseitigt werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Feb- ruar 1975 - IV C 79.73, NJW 1975, 1751). Unabhängig davon, dass der Ver- tragstext angesichts des Schriftformerfordernisses (§ 124 LVwG Schl.-H.; s. auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 6.88, BVerwGE 84, 236, 244) von besonderer Bedeutung ist, deuten die dem Vertragsentwurf vorangehenden Ver- handlungen ebenso darauf hin, dass es den Angeklagten nicht um die Überwin- dung bestehender Zweifel, sondern um eine Änderung der bestehenden Verein- barung ging. Beispielsweise legten die Angeklagten D. und T. in einer E-Mail an die übrigen Angeklagten im September 2015 dar, die letzten fünf Anla- gen seien bis Ende März 2016 zurückzubauen; sie würden diesen Zeitraum gern verlängern und "neu vereinbaren". Der Angeklagte W. teilte dem An- geklagten D. in einer E-Mail aus Oktober 2015 mit, er habe mit den Angeklagten N. und K. über eine "Neugestaltung der entspre- chenden Vertragsbestimmungen" gesprochen. Dies deutet nicht darauf hin, dass die Angeklagten annahmen, wegen des Moratoriums sei die vertraglich verein- barte Rückbaupflicht hinfällig und die Anlagen könnten ohne Weiteres fortbetrie- ben werden. Die Vorlagen des Amtes für die Gemeindevertretungen enthalten gleich- falls keinen Hinweis auf eine unklare Rechtslage, die durch den "Änderungsver- trag" behoben werden solle. Vielmehr heißt es, die Betreiber der Altanlagen hät- ten "darum gebeten, diese Windkraftanlagen weiterbetreiben zu dürfen und […] hierzu eine finanzielle Entschädigung an die Gemeinde E. in Form einer Zuweisung an den Schulverband M. angeboten". Soweit ausgeführt ist, "der rechtliche Zwang außerhalb des geschlossenen städtebaulichen Vertra- ges" sei "quasi entfallen" und der "Betrieb der Altanlagen zurzeit uneingeschränkt 30 31 - 14 - möglich", lässt sich dies im Zusammenhang dahin interpretieren, dass ein Rück- bau nicht mehr von der - unwirksamen - Regionalplanung, aber weiterhin von dem Vertrag gefordert werde, der nunmehr mangels anderweitiger Vorgaben ge- ändert werden könne. Insgesamt bedarf der Sachverhalt danach einer abschließenden Beurtei- lung aufgrund einer Hauptverhandlung (vgl. zur Vertragsauslegung BGH, Be- schlüsse vom 16. Juni 2014 - 4 StR 21/14, NJW 2014, 3170 Rn. 20 mwN; vom 10. April 2014 - 1 StR 649/13, NStZ 2015, 342 Rn. 13). (3) Eine Rechtmäßigkeit des Vorteils folgt nicht aus der nach dem Tatzeit- raum durch § 6 EEG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung unionsrecht- licher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirt- schaftsrecht vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 3026, 3063 f.) sowie § 36k EEG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3138, 3150) eröffneten Möglichkeit, Kommunen finanziell am Anlagenausbau zu beteiligen. Selbst wenn die Vorschrift auf zurückliegende Sachverhalte an- wendbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2019 - 2 BvR 2630/18, Blut- alkohol 56 [2019], 330 Rn. 25 ff.), sind die Tatbestandsvoraussetzungen für eine rechtmäßige finanzielle Beteiligung wahrscheinlich nicht erfüllt. Erlaubt sind danach nur einseitige Zuwendungen an die Gemeinden, die von der Errichtung einer Anlage betroffen sind, ohne jegliche Gegenleistung (vgl. dazu BT-Drucks. 19/23482 S. 113). Dagegen ist in dem Änderungsvertrag eine "Entschädigung" für den Weiterbetrieb vereinbart. Dies spricht - ebenso wie die Umstände im Vor- feld - dafür, dass es sich gerade um eine Gegenleistung handelte. Mithin kommt es nicht mehr darauf an, dass die vereinbarten Zahlungen nach den zuvor ermit- 32 33 - 15 - telten Wirtschaftsdaten deutlich über den gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 EEG zulässi- gen Beträgen liegen. (4) Die Strafbarkeit entfällt nicht unter dem Gesichtspunkt der Sozialadä- quanz. Danach ist allenfalls das Anbieten, Versprechen oder Gewähren in gewis- sem Umfang üblicher Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen, soweit es sich um gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen handelt (s. BGH, Urteil vom 26. Mai 2011 - 3 StR 492/10, wistra 2011, 391 Rn. 29 mwN). Angesichts der Höhe und der Regelmäßigkeit der vereinbarten Zahlungen ist die Schwelle der Geringwertigkeit ersichtlich über- schritten. Sofern Umstände des Einzelfalls die Strafwürdigkeit als gering erschei- nen lassen, ist dies für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit nicht entscheidend. Vielmehr kann dem etwa im Rahmen einer möglichen Strafzumessung Rech- nung getragen werden. cc) Den Vorteil haben im Sinne einer Unrechtsvereinbarung die Angeklag- ten D. sowie T. wahrscheinlich gewährt und die Angeklagten N. sowie K. sich versprechen lassen als Gegenleistung für Hand- lungen bei der Mandatswahrnehmung. (1) Abstimmungen in den Gemeindevertretungen sind Handlungen bei Wahrnehmung des Mandates (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - StB 7-9/22, NJW 2022, 2856 Rn. 24 ff.). (2) Das Tatbestandsmerkmal der "Gegenleistung" verlangt entsprechend den gesetzgeberischen Motiven eine qualifizierte Unrechtsvereinbarung im Sinne einer engen Kausalbeziehung zwischen dem ungerechtfertigten Vorteil und der Handlung (s. BT-Drucks. 18/476 S. 7). Auch wenn danach die Grenze zur Straf- barkeit erst überschritten sein soll, wenn das Mitglied einer Volksvertretung sich 34 35 36 37 - 16 - den Interessen des Vorteilgebers unterwirft und seine Handlungen durch die Vor- teilsgewährung bestimmt sind, ist es wie bei der zuvor geltenden Fassung des § 108e StGB für die Strafbarkeit unerheblich, ob sich das Mitglied innerlich vor- behält, sein Verhalten nicht durch den ungerechtfertigten Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BT-Drucks. 18/476 S. 7 f.). Insoweit sind sowohl nach der früheren als auch nach der aktuellen Gesetzesfassung nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens entscheidend. Wer nach außen seine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung in einer kommu- nalen Volksvertretung gegen Vorteilszuwendungen "verkauft", kann sich nicht darauf berufen, er habe sowieso im Sinne des Zuwendenden stimmen oder über- haupt nicht an der Stimmabgabe teilnehmen wollen, sich schließlich der Stimme enthalten oder sogar dagegen gestimmt (BGH, Urteile vom 9. Mai 2006 - 5 StR 453/05, BGHSt 51, 44 Rn. 53 f. mwN; vom 17. März 2015 - 2 StR 281/14, BGHR StGB § 108e Weisung 1 Rn. 38; BT-Drucks. 18/476 S. 8). Eine solche Unrechtsvereinbarung ist ausweislich des Anklagevorwurfs, der durch die Beweislage hinreichend belegt wird, gegeben. Danach machten die Angeklagten N. und K. ihre Zustimmung zu der Vertragsänderung als Gemeindevertreter von dem Zahlungsangebot zugunsten des Schulverban- des abhängig. Hiervon gingen auch die anderen Angeklagten aus. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso die Angeklagten ihr - durch einen Gesprächsvermerk belegtes - Angebot zur Zahlung von 500 € pro Windenergieanlage und Monat schließlich auf 950 € erhöht haben sollten, wenn kein Konnex zur Zustimmung der Gemeindevertretungen und der diesen angehörenden Bürgermeister zum Weiterbetrieb der Anlagen bestanden hätte. dd) Den Anklagevorwurf zugrunde gelegt, handelten die Angeklagten N. und K. bei den Abstimmungen in den Gemeindevertretungen 38 39 - 17 - "im Auftrag oder auf Weisung" (§ 108e Abs. 1 StGB) der Angeklagten D. und T. . Nach der Gesetzesbegründung sind die Tatbestands- merkmale Auftrag und Weisung weit und im Sinne eines allgemeinen Sprachge- brauchs zu verstehen; sie erfassen jede Handlung, die den Abgeordneten dazu bewegen soll, sich dem Interesse des Auftrags- oder Weisungsgebers zu unter- werfen (BGH, Urteil vom 17. März 2015 - 2 StR 281/14, BGHR StGB § 108e Wei- sung 1 Rn. 38 mwN; BT-Drucks. 18/476 S. 8). Zudem knüpft die Formulierung bewusst an Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG an (s. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - StB 7-9/22, NJW 2022, 2856 Rn. 32 mwN), der sich gegen jeden Versuch der Fremdbestimmung richtet (vgl. Dürig/Herzog/Scholz/Klein/Schwarz, GG, 98. EL, Art. 38 Rn. 219; s. auch BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 2 BvC 46/19, BVerfGE 156, 224 Rn. 66). Entgegen der Auffassung des Oberlandesge- richts wird das Tatbestandsmerkmal bei einem solchen Verständnis weder kon- turlos, noch ist es bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden ausgeschlossen. Der Ausnutzung einer besonderen Überlegenheit bedarf es nicht. Stimmten die Angeklagten N. und K. in der Gemeindever- tretung gerade im Interesse der Angeklagten D. und T. für den vorgegebenen Änderungsvertrag, handelten sie in deren Auftrag. ee) Der subjektive Tatbestand wird sich wahrscheinlich in einer Hauptver- handlung aufgrund der Beweismittel erweisen lassen. Danach ist derzeit davon auszugehen, dass den Angeklagten die äußeren Umstände ebenso bekannt waren wie das verwaltungsrechtliche Koppelungsver- bot. Insoweit ergibt sich etwa aus einer vom Angeklagten D. eingehol- ten anwaltlichen Auskunft in Bezug auf den ursprünglichen Vertrag die Auffas- sung, die dort geregelte Zahlungspflicht an den Schulverband verstoße gegen das Koppelungsverbot. Aus einer E-Mail-Nachricht des Angeklagten D. 40 41 42 - 18 - lässt sich folgern, dass die anderen Angeklagten diese Ansicht kannten. Über- dies hat der Angeklagte W. in einer schriftlichen Stellungnahme zu der Anklageschrift erklärt, ihm sei die Rechtswidrigkeit vertraglich vereinbarter Zah- lungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Windenergieanlagen in verwal- tungsrechtlicher, nicht aber in strafrechtlicher Hinsicht bewusst gewesen. Eine Kenntnis der Strafbarkeit ist indes nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1952 - GSSt 2/51, BGHSt 2, 194, 202; Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 Rn. 58 mwN). Schließlich erscheint die Schlussfolgerung des Oberlandesgerichts zwei- felhaft, die Aufhebung der Beschlüsse zum Änderungsvertrag deuteten gerade darauf hin, dass sich die Angeklagten nicht strafbar machen wollten. Da die Be- schlüsse erst aufgehoben wurden, nachdem die staatsanwaltlichen Vorermittlun- gen bekannt waren, könnte Grund hierfür gewesen sein, eine Strafverfolgung zu vermeiden. Weil die Angeklagten wahrscheinlich im Wissen um die laufenden Ermittlungen und rechtlichen Bedenken mündlich vereinbarten, an der ursprüng- lich vorgesehenen Vereinbarung festzuhalten (vgl. Fall 2), liegt die Annahme fern, sie hätten sich stets rechtmäßig verhalten wollen. b) Daneben besteht ein hinreichender Verdacht auf eine Strafbarkeit we- gen Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 StGB) beziehungsweise Bestechung (§ 334 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die Angeklagten N. und K. waren als ehrenamtliche Bür- germeister Amtsträger. Soweit es nicht um ihre Tätigkeiten bei Wahrnehmung ihres Mandates als Gemeindevertreter, sondern ihre Aufgaben als Bürgermeister geht, erbringen sie als Amtsträger Diensthandlungen (vgl. zur Abgrenzung BGH, Urteile vom 9. Mai 2006 - 5 StR 453/05, BGHSt 51, 44 Rn. 22 ff., 37 ff.; vom 17. März 2015 - 2 StR 281/14, BGHR StGB § 331 Amtsträger 2 Rn. 22). Eine sol- 43 44 45 - 19 - che kommt bei der Vorbereitung von Beschlüssen der Gemeindevertretung ge- mäß § 50 Abs. 1 GO Schl.-H. und der anschließenden Umsetzung in Betracht. Eine Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung kann sich daraus ergeben, dass sie sich auf den Abschluss des rechtswidrigen Änderungsvertrages bezieht. Entspre- chendes gilt für den Angeklagten W. , der als Bereichsleiter im Amt Mi. als Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) in die Vertragsge- staltung und (geplante) -abwicklung eingebunden war. Nach dem durch Beweise unterlegten Anklagevorwurf forderten die Ange- klagten N. , K. und W. die monatlichen Zahlungen an den Schulverband dafür, von der Durchsetzung der vertraglichen Rückbaupflicht abzusehen und diese durch eine den Weiterbetrieb der Anlagen ermöglichende Vertragsgestaltung zu ersetzen. Demgemäß machten die Angeklagten D. und T. Zahlungsangebote und -versprechen. Auch insoweit wird sich der subjektive Tatbestand voraussichtlich auf- grund einer Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung nachweisen lassen. c) Danach besteht der Verdacht, dass sich in Fall 1 die Angeklagten N. und K. wegen Bestechlichkeit von Mandatsträgern in Tateinheit mit Bestechlichkeit (§ 108e Abs. 1, 3 Nr. 1 aF, § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB), die Angeklagten D. und T. wegen Bestechung von Mandatsträgern in Tateinheit mit Bestechung (§ 108e Abs. 2, 3 Nr. 1 aF, § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB) und der Angeklagte W. wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit und zur Bestechung von Mandatsträgern in Tateinheit mit Bestechlichkeit (§ 108e Abs. 1, 2 und 3 Nr. 1 aF, § 332 Abs. 1 Satz 1, § 27 Abs. 1 StGB) strafbar ge- macht haben. Da dem in Aussicht genommenen Verhalten als Mandats- und als Amtsträger dieselbe Unrechtsvereinbarung zugrunde liegt, ist von Tateinheit (§ 52 StGB) auszugehen (vgl. LK/Weiß, StGB, 13. Aufl., § 108e Rn. 30). 46 47 48 - 20 - 2. Überdies haben sich wahrscheinlich in einem weiteren Fall (Fall 2) die Angeklagten N. , K. und W. wegen Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 StGB) sowie die Angeklagten D. und T. wegen Bestechung (§ 334 Abs. 1 Satz 1 StGB) strafbar gemacht. Darin, dass laut Anklagevorwurf die Angeklagten W. , N. und K. bei einem Treffen am 14. April 2016 ein Festhalten an der ur- sprünglichen Vereinbarung von den anderen Angeklagten forderten und diese dem nachkamen, kann eine neue Unrechtsvereinbarung liegen. Diese zielte da- rauf ab, nicht mehr wie zuvor eine Änderung des städtebaulichen Vertrages zu erreichen, sondern trotz dessen Fortbestandes von der Umsetzung der dort ge- regelten Rückbaupflicht abzusehen. Ob es sich dabei nach den Gesamtumstän- den um eine Diensthandlung oder das Unterlassen von Diensthandlungen, näm- lich Tätigkeiten zur Durchsetzung der Rückbaupflicht, handelt, bedarf hier keiner Klärung, da die Vornahme und das Unterlassen einer Diensthandlung gleichge- stellt sind (§ 336 StGB; vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. September 1984 - 3 StR 333/84, juris Rn. 14 f.). Ausweislich eines Schreibens vom 30. Juni 2016 forderte der Angeklagte W. den Angeklagten T. entsprechend der getroffenen Verein- barung auf, an den Schulverband 9.500 € für Mai und Juni 2016 sowie im Fol- genden quartalsweise 14.250 € zu zahlen. Der Angeklagte N. bestätigte später als Schulverbandsvorsteher eine Geldzuwendung der KG vom 13. Juli 2016 über 9.500 €. C. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Durchführung des Haupt- verfahrens folgt aus § 120b Satz 1 GVG, § 2 Abs. 1 Satz 1 StPO, da der Verdacht 49 50 51 52 - 21 - von Straftaten nach § 108e Abs. 1 bis 3 StGB besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - StB 7-9/22, NJW 2022, 2856 Rn. 76 ff.). Dem zuständigen Strafsenat des Oberlandesgerichts obliegt die nach § 122 Abs. 2 Satz 2 GVG zu treffende Entscheidung über seine Besetzung in der Hauptverhandlung. Um die Unvoreingenommenheit des Tatgerichts zu wahren, ist es unter den gegebenen Umständen sachdienlich, von der Möglichkeit des § 210 Abs. 3 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen und zu bestimmen, dass die Hauptverhandlung vor einem anderen Senat des Oberlandesgerichts stattzufin- den hat. D. Mit der Eröffnung des Hauptverfahrens entfallen die vom Oberlandesge- richt in dem angefochtenen Beschluss getroffene Kosten- und Auslagenentschei- dung (vgl. § 464 Abs. 1 StPO) sowie der Ausspruch über die Entschädigung für die durchgeführten Durchsuchungen (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 Nr. 4 StrEG). Schäfer Anstötz Erbguth Kreicker Voigt 53 54