ECLI:DE:BGH:2022:311022UVIAZR174.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 174/22 Verkündet am: 31. Oktober 2022 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, in dem Schriftsätze bis zum 26. September 2022 eingereicht werden konnten, durch die Richterin Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Dr. Krüger, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Wille für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 26. Januar 2022 im Kostenpunkt ins- gesamt und unter 1. der Entscheidungsformel insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von mehr als 5.486,75 € nebst Zinsen verurteilt hat. Das vorbezeichnete Urteil wird unter 1. der Entscheidungsformel wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.486,75 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis- zinssatz seit dem 30. Dezember 2020 Zug um Zug gegen Übereig- nung und Herausgabe des Fahrzeugs VW Polo 1,6 l TDI, Fahrzeug- Identifizierungsnummer , zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz und des Revisionsverfahrens bis zum 15. August 2022 tragen die Klägerin zu 35% und die Beklagte zu 65%. Die da- nach angefallenen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Kläge- rin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verwendung einer unzulässi- gen Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit der Abgasrückführung in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin kaufte am 4. März 2011 von einem Händler einen Neuwagen des Typs VW Polo Style 1,6 l TDI zu einem Kaufpreis von 18.045,14 € brutto. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten Dieselmo- tors der Baureihe EA 189. Dieser verfügte über eine Motorsteuerungssoftware, die die Durchführung einer Emissionsmessung auf dem Prüfstand erkannte und in diesem Fall einen geringeren Stickoxidausstoß als im Normalbetrieb bewirkte. Die Klägerin hat in erster Instanz eine Stufenklage erhoben. Das Landge- richt hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin- so- weit hier noch von Interesse - beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 8.498,04 € nebst Prozesszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs zu verurteilen und den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Zahlung von insgesamt 8.193,52 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs verurteilt und den Annah- meverzug der Beklagten festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte nach den zuletzt gestellten Anträgen die Aufhebung des Berufungsurteils erreichen, soweit sie zu einer Zahlung von mehr als 5.486,75 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die unbeschränkt zugelassene und auch im Übrigen zulässige Revision ist, nachdem die Beklagte das Rechtsmittel durch eine Beschränkung ihres Re- visionsangriffs nach Einreichung der Revisionsbegründung in der Sache teil- weise zurückgenommen hat, im Umfang des reduzierten Revisionsangriffs be- gründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Rechtfertigung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten, der der Höhe nach durch den verjährten Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB begrenzt sei. Da hier der von der Beklagten erlangte Betrag den verjährten Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.193,52 € (Brutto- kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.851,62 €) übersteige, sei der Anspruch in Höhe von 8.193,52 € nebst Zinsen gegeben. Die Klägerin habe eine Händlermarge von 15% des Bruttokaufpreises dargelegt. Dazu habe sich die Beklagte nicht konkret eingelassen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Dabei ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Klä- gerin stehe ein Restschadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte zu, dem Grunde nach der revisionsrechtlichen Überprüfung 4 5 6 - 5 - entzogen, weil die Beklagte die Revision nachträglich wirksam auf die Höhe des Anspruchs beschränkt hat. Bei der Bemessung des Restschadensersatzes hat das Berufungsgericht noch rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht mehr beanstandet angenom- men, dass die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB auf Herausgabe des erlangten Händlereinkaufspreises Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs hat. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht, das insoweit die nachträglich höchstrichterlich geklärten Grundsätze noch nicht kennen konnte, jedoch unterlassen, auch die von ihm nach § 287 ZPO auf 9.851,62 € geschätzten Nutzungsvorteile abzuziehen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 16), die es ledig- lich bei der von ihm angestellten Vergleichsbetrachtung berücksichtigt hat. III. Das Berufungsurteil unterliegt mithin im Umfang des nachträglich reduzier- ten Revisionsangriffs der Aufhebung (§ 562 ZPO), da es sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen einer 7 8 - 6 - Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sach- verhalt erfolgt und danach die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach Abzug der vom Berufungsgericht mit 15% festgestellten Händler- marge und der vom Berufungsgericht auf 9.851,62 € geschätzten Nutzungsvor- teile verbleibt ein Restschadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 5.486,75 €, der nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verzinsen ist. Menges Krüger Götz Rensen Wille Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 21.05.2021 - 8 O 549/20 - OLG Köln, Entscheidung vom 26.01.2022 - 5 U 105/21 -

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