ECLI:DE:BGH:2022:311022UVIAZR137.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 137/22 Verkündet am: 31. Oktober 2022 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, in dem Schriftsätze bis zum 26. September 2022 eingereicht werden konnten, durch die Richterin Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Januar 2022 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit der Abgasrückführung in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger kaufte bei einem Händler im September 2011 einen Neuwagen des Typs VW Touran zum Preis von 39.511 €. Die Übergabe erfolgte im Februar 2012. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten 1 2 - 3 - Dieselmotors der Baureihe EA 189. Dieser verfügte über eine Motorsteuerungs- software, die die Durchführung einer Emissionsmessung auf dem Prüfstand er- kannte und in diesem Fall einen geringeren Stickoxidausstoß als im Normalbe- trieb bewirkte. Der Kläger hat in erster Instanz, nachdem er den Rechtsstreit teilweise einseitig für erledigt erklärt hat, zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 39.511 € nebst Verzugszinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.583,80 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahr- zeugs (Klageantrag zu 1), hilfsweise zur Zahlung von 8.300,63 € ohne Zug-um- Zug-Vorbehalt, und zur Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.434,74 € (Klageantrag zu 3) zu verurteilen und den Annahmever- zug der Beklagten festzustellen (Klageantrag zu 2). Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Be- rufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weiterge- henden Rechtsmittels die Beklagte zur Zahlung von 20.781,84 € nebst Prozess- zinsen aus anfänglich gestaffelt höheren Beträgen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Zurückwei- sung der Berufung des Klägers weiter. Entscheidungsgründe: Die uneingeschränkt statthafte (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 16 ff.) Revision der Beklagten hat Erfolg. 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten, der der Höhe nach durch den verjährten Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 31 BGB begrenzt sei. Da hier der von der Beklagten erlangte Betrag - Bruttokaufpreis 39.511 € abzüglich einer Händlermarge von nicht mehr als 25%, zu deren Höhe sich der Kläger allerdings nicht festgelegt habe - den ver- jährten Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.781,84 € - Bruttokaufpreis: 39.511 € abzüglich Nutzungsentschädigung in Höhe von 18.729,16 € - über- steige, sei ein Restschadensersatzanspruch in Höhe von 20.781,84 € begründet. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Noch rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Erstattung des von ihm für das Fahrzeug geleisteten Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs hat, der bei Klageerhebung allerdings verjährt war. Entgegen den An- griffen der Revision ist das Berufungsgericht zudem im Ausgangspunkt zutref- fend davon ausgegangen, dass §§ 826, 852 Abs. 1 BGB auf Fälle wie den vor- liegenden Anwendung findet (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 51 ff.). Es hat weiter von der Revision unbeanstandet festge- stellt, dass der Händler das Fahrzeug aus Anlass des Kaufvertrages und nicht 5 6 7 - 5 - auf eigenes Absatzrisiko bei dem Hersteller bestellt hat, so dass der für einen Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB erforderliche Zurechnungszusammen- hang zwischen dem Vermögensnachteil des Geschädigten und dem Vermögens- vorteil des Anspruchsgegners besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2022 - VIa ZR 275/21, WM 2022, 745 Rn. 28). Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht jedoch unterlassen, die Höhe des von der Beklagten erlangten Händlereinkaufspreises, von dem es an- schließend die von ihm auf 18.729,16 € geschätzten Nutzungsvorteile hätte ab- ziehen müssen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 16), festzustellen. Damit muss revisionsrechtlich zugunsten der Beklag- ten unterstellt werden, dass das Berufungsgericht dem Kläger mehr zugespro- chen hat, als ihm nach § 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB zusteht. 8 - 6 - III. Das Berufungsurteil unterliegt danach der Aufhebung, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsge- richt wird nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 12. September 2022 - VIa ZR 122/22, zVb) Feststellungen zur Höhe des Händlereinkaufspreises zu treffen und anschließend die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anzuwenden haben (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 16). Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Kempten, Entscheidung vom 08.04.2021 - 13 O 1486/20 - OLG München, Entscheidung vom 13.01.2022 - 14 U 2707/21 - 9

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