ECLI:DE:BGH:2022:251022BVIZR382.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 382/21 vom 25. Oktober 2022 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 286 Abs. 1 Satz 1 B Eine erneute Parteianhörung durch das Berufungsgericht kann dann erforderlich werden, wenn sich das erstinstanzliche Gericht - etwa aufgrund von Zeugenaus- sagen - von dem Gegenteil dessen überzeugt hat, was eine Partei in einer per- sönlichen Anhörung erklärt hat, und in den Urteilsgründen von der Würdigung dieser Parteierklärung ganz abgesehen hat. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2022 - VI ZR 382/21 - Schleswig-Holsteinisches OLG LG Kiel - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2022 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterinnen Dr. Oehler und Müller sowie die Richter Dr. Klein und Böhm beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2 wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Ober- landesgerichts vom 30. November 2021 im Kostenpunkt und inso- weit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zu 2 gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 9. Oktober 2020 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 gegen den vorbezeichneten Beschluss wird zurückgewiesen. Streitwert: 120.000 € Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagten wegen behaupteter Fehler bei seiner Ge- burt in Anspruch. Der Beklagte zu 1 war als ärztlicher Geburtshelfer, die Beklagte zu 2 als Beleghebamme in die Geburt des Klägers eingebunden. 1 - 3 - Am Tag der Geburt nahm der Beklagte zu 1 eine Vakuumextraktion mit einer sogenannten KIWI-Glocke vor. Danach war die Schulter des Klägers im mütterlichen Becken verkeilt. Daraufhin wurde das McRoberts-Manöver durch- geführt. Die weiteren Einzelheiten des mangelhaft dokumentierten Geburtsvor- gangs des Klägers sind zwischen den Parteien streitig. Bei dem Kläger wurde in der Folge eine "schwerste komplette kindliche Plexusparese rechts mit Abrissen der Wurzeln C5 bis C7 und in situ Ausrissen C8 und Th1" festgestellt. Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von 70.000 € verurteilt und ihre Einstandspflicht für ma- terielle Schäden festgestellt. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesge- richt durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihren Nichtzulassungsbeschwer- den. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2 hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit ihre Beru- fung zurückgewiesen worden ist. Die angefochtene Entscheidung beruht auf ei- ner Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 2 3 4 5 6 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung hin- sichtlich der Beklagten zu 2 ausgeführt, diese habe grob fehlerhaft gehandelt, weil sie, als der Kopf des Klägers bereits geboren worden, seine Schulter aber noch im mütterlichen Becken fixiert gewesen sei, ein Kristellermanöver durchge- führt habe. Die diesbezügliche Überzeugungsbildung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Dieses sei der Darstellung der Eltern des Klägers und der Aus- sage der Zeugin K. (Großmutter des Klägers) gefolgt. Zweifel an der Vollständig- keit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen ergäben sich nicht dar- aus, dass der Beklagte zu 1 im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht bekundet habe, dass kein Kristellern stattgefunden habe, denn diese Aussage sei widerlegt durch die Aussagen der Eltern des Klägers und der Zeugin K. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2 rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Beklagten zu 1 nicht erneut dazu angehört hat, ob seitens der Beklagten zu 2 zu dem vom Berufungsgericht angenommenen Zeitpunkt ein Kristellermanöver erfolgt ist, und dass es dadurch den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt hat. a) Gemäß § 398 Abs. 1 ZPO steht die wiederholte Vernehmung eines Zeugen im Ermessen des Berufungsgerichts. Diesem Ermessen sind aber Gren- zen gesetzt. So muss das Berufungsgericht einen bereits in erster Instanz ver- nommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Ver- nehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechts- mittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erin- nerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussage betreffen (Senatsurteile vom 23. Juni 2020 - VI ZR 435/19, MDR 2020, 999 Rn. 18; vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223, juris Rn. 12; Senatsbeschluss vom 25. Juli 2017 7 8 9 - 5 - - VI ZR 103/17, VersR 2018, 249 Rn. 9 mwN). Trägt das Berufungsgericht dem nicht Rechnung, liegt darin ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbe- schlüsse vom 27. April 2021 - VI ZR 845/20, MDR 2021, 897 Rn. 8; vom 25. Juli 2017 - VI ZR 103/17, VersR 2018, 249 Rn. 9; BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2020 - II ZR 20/20, juris Rn. 11; vom 17. September 2013 - XI ZR 394/12, NZG 2013, 1436 Rn. 10; BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 11 ff.). Entsprechendes gilt, wenn die erste Instanz von der Würdigung der Aus- sagen der von ihr vernommenen Zeugen und der Erörterung der Glaubwürdigkeit der Zeugen ganz abgesehen hat (Senatsbeschluss vom 27. April 2021 - VI ZR 845/20, MDR 2021, 897 Rn. 9; vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 1981 - VI ZR 48/80, NJW 1982, 108, 109, juris Rn. 7-10; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98, NJW-RR 2000, 432, 433, juris Rn. 23 mwN). In der Berufungsinstanz kann ein angetretener Zeugenbeweis durch die Verwertung der Niederschrift der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung nur ersetzt werden, wenn der persönliche Eindruck, den der Zeuge bei seiner Vernehmung hinterließ oder bei einer erneu- ten Vernehmung hinterlassen würde, für die Würdigung seiner Aussage nicht ent- scheidend ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2005 - VI ZR 68/04, VersR 2006, 369 Rn. 28; BGH, Urteil vom 23. November 2017 - I ZR 51/16, VersR 2018, 1279 Rn. 29). Anderenfalls hat eine Wiederholung der Beweisaufnahme zu erfol- gen (Senatsbeschluss vom 27. April 2021 - VI ZR 845/20, MDR 2021, 897 Rn. 9). Die genannten Grundsätze gelten entsprechend für die formlose Parteian- hörung. 10 11 - 6 - So ist höchstrichterlich bereits entschieden, dass jedenfalls, soweit die An- gaben der Parteien in die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach § 286 Abs. 1 ZPO Eingang gefunden haben und dort in ihrer Glaubhaftigkeit bewertet wurden, das Berufungsgericht nicht ohne eigene Anhörung von dieser Würdigung abwei- chen kann (Senatsbeschluss vom 25. Juli 2017 - VI ZR 103/17, NJW 2018, 308 Rn. 10; BGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 - II ZR 20/20, juris Rn. 11; BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 58). Eine erneute Parteianhörung durch das Berufungsgericht kann aber auch dann erforderlich werden, wenn sich das erstinstanzliche Gericht - etwa aufgrund von Zeugenaussagen - von dem Gegenteil dessen überzeugt hat, was eine Par- tei in einer persönlichen Anhörung erklärt hat, und in den Urteilsgründen von der Würdigung dieser Parteierklärung ganz abgesehen hat. Denn auch Erklärungen der persönlich angehörten Partei sind als "Inhalt der Verhandlungen" gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die Beweiswürdigung einzubeziehen. Hat das erstin- stanzliche Gericht dies verfahrensfehlerhaft unterlassen, ist dies durch das Be- rufungsgericht nachzuholen. Das setzt eine Wiederholung der persönlichen An- hörung der Partei voraus, wenn der persönliche Eindruck der Partei für die Be- weiswürdigung entscheidend sein kann. b) Vorliegend hat sich das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung zu der entscheidenden Frage, ob zum hier maßgeblichen Zeitpunkt seitens der Beklag- ten zu 2 ein Kristellern stattgefunden hat, nicht mit der Erklärung des Beklagten zu 1 in seiner persönlichen Anhörung befasst, dass dies nicht der Fall war. Aus den Urteilsgründen ist nicht ersichtlich, ob das Landgericht diese Erklärung, die es unerwähnt gelassen hat, überhaupt gesehen hat; jedenfalls hat es sie nicht gewürdigt. Einer ausdrücklichen Befassung mit dieser Äußerung in den Urteils- gründen hätte es vorliegend aber gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO insbesondere deshalb bedurft, weil die Erklärung des Beklagten zu 1, dass ein Kristellern nicht 12 13 14 - 7 - stattgefunden habe, nicht sein eigenes Verhalten betraf, sondern einen etwaigen Behandlungsfehler der Beklagten zu 2, und weil er als Fachmann über die Ex- pertise verfügen dürfte, ein Kristellern von anderen Handgriffen zu unterschei- den. Die Beweiswürdigung des Landgerichts war demnach unvollständig. Das Berufungsgericht hat die Beweiswürdigung in der angegriffenen Entscheidung vervollständigt, indem es die Erklärung des Beklagten zu 1, es habe kein Kristel- lern stattgefunden, als durch die Aussage der Eltern des Klägers und der Zeugin K. widerlegt angesehen hat. Ohne die Wiederholung der Anhörung des Beklag- ten zu 1 durfte das Berufungsgericht diese Würdigung aber nicht vornehmen. Die Anhörung ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich geworden, weil der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 1 in der Berufungsinstanz dessen Vor- trag schriftsätzlich dahingehend modifiziert hat, dass der Beklagte zu 1 das nach klägerischer Behauptung erfolgte Kristellern der Beklagten zu 2 nicht bemerkt habe. In der nachzuholenden Anhörung werden diesbezügliche Abweichungen im Vortrag des Beklagten zu 1 anzusprechen und anschließend bei der Überzeu- gungsbildung zu würdigen sein. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 wird zurückgewie- sen, weil insoweit weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 15 16 - 8 - ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO abgesehen. Seiters Oehler Müller Klein Böhm Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 09.10.2020 - 8 O 330/16 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 30.11.2021 - 4 U 149/20 -

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