6 StR 70/22

ECLI:DE:BGH:2022:051022U6STR70.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 6 StR 70/22 vom 5. Oktober 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Okto- ber 2022, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Feilcke, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Richter am Bundesgerichtshof Fritsche, Richterin am Bundesgerichtshof von Schmettau als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt M. als Verteidiger des Angeklagten R. S. , Rechtsanwalt H. als Verteidiger des Angeklagten N. S. , Rechtsanwältin S. als Verteidigerin des Angeklagten J. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 7. September 2021 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) betreffend die Angeklagten R. S. und N. S. aa) in den Fällen II 1 a) bis d) der Urteilsgründe; bb) in den jeweiligen Gesamtstrafenaussprüchen; cc) soweit von einer erweiterten Einziehung von Taterträ- gen abgesehen worden ist; b) betreffend den Angeklagten J. aa) in den Fällen II 1 a) bis c); bb) im Freispruch zu Fall II 1 d); cc) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten R. S. unter Freisprechung im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (II 1 a bis d der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, den Angeklagten N. S. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (II 1 a bis d) sowie wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten und den Angeklagten J. unter Freisprechung im Übrigen (II 1 d) wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (II 1 a bis c) sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, deren Voll- streckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Darüber hinaus hat es gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 36.000 Euro angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen gegen die Nichtannahme bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aller drei Angeklagten als Mittäter in den Fällen II 1 a) bis d) sowie die unterbliebene Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträ- gen bei den Angeklagten R. und N. S. . Die vom Generalbundesan- walt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 1 2 - 5 - Die Angeklagten R. und N. S. errichteten Ende 2019 im Keller eines zuvor von N. S. als Gaststätte genutzten Gebäudes eine Can- nabis-Plantage mit 50 Pflanzen. Mit den Erlösen aus dem Verkauf der Betäu- bungsmittel wollten sie sich eine laufende Einnahmequelle schaffen. Der Ange- klagte J. , der sich durch das Verleihen seines – der Zerkleinerung der Blüten und Blätter der Cannabispflanzen dienenden – Grinders und seine Mithilfe am Verkauf der Betäubungsmittel ebenfalls eine laufende Einnahmequelle ver- sprach, vermittelte ihnen einen Abnehmer, der bereit war, Marihuana zum Preis von 4.000 Euro je Kilogramm zu kaufen. Darüber hinaus sollte J. den Trans- port der Betäubungsmittel zum Abnehmer übernehmen und das Kaufgeld an R. und N. S. überbringen; hierfür sollte er einen Anteil von 25 Prozent des Kaufpreises erhalten. Anfang 2020 ernteten R. und N. S. erst- mals die Blüten und Blätter der Pflanzen und zerkleinerten sie mit J. s Grin- der. Sodann füllten sie drei Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 169,2 g THC ab. J. brachte diese zu dem von ihm vermittelten Abnehmer, nahm den Kaufpreis (12.000 Euro) entgegen und lieferte ihn bei R. S. ab. Dieser gab J. 3.000 Euro, den Rest behielten R. und N. S. (Fall II 1 a). Im Anschluss an den ersten Verkauf pflanzten R. und N. S. er- neut 50 Pflanzen an und pflegten sie bis zur Erntereife. Im Frühjahr 2020 ernteten sie 3,5 kg Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 197,4 g THC und veräußerten dieses für 4.000 Euro je Kilogramm an den von J. vermittelten Abnehmer. J. , der ihnen wiederum seinen Grinder zur Verfügung gestellt und den Transport der Betäubungsmittel sowie des Kaufgelds (14.000 Euro) übernom- men hatte, erhielt ein Viertel des Erlöses (Fall II 1 b). 3 4 - 6 - Im August 2020 ernteten R. und N. S. 2,5 kg Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 141 g THC. J. stellte ihnen erneut seinen Grinder zur Verfügung, transportierte das Marihuana zu dem von ihm vermittelten Abneh- mer und nahm den Kaufpreis (10.000 Euro) entgegen, von dem er wiederum ein Viertel erhielt (Fall II 1 c). Anschließend züchteten R. und N. S. 70 Pflanzen und zogen sie bis zu einer Größe von 1,20 bis 1,40 m heran. Kurz vor ihrer Erntereife wurde die Indoor-Plantage entdeckt; die Pflanzen wurden sichergestellt. Der rauchbare Anteil an Blüten und Blättern hatte ein Gewicht von 6,51 kg mit einem Wirkstoff- gehalt von 358,2 g THC (Fall II 1 d). Bei der Durchsuchung des Grundstücks der Angeklagten R. und N. S. wurde in einem Plastikeimer ein Barbetrag von 70.000 Euro vorgefun- den. Zudem befanden sich auf dem Grundstück ein Mercedes CLS, ein BMW X5 und ein BMW i8, die in den Jahren 2018 und 2020 von R. S. und dessen Ehefrau gebraucht für insgesamt 102.300 Euro erworben worden waren, wobei jedenfalls der Kaufpreis für den BMW i8 (60.000 Euro) bar bezahlt worden war. 2. Die Strafkammer hat nicht feststellen können, ob sich die drei Angeklag- ten zu irgendeinem Zeitpunkt zu einer Bande zusammenschlossen und ob der Angeklagte J. auch an der letzten Tat (Fall II 1 d) beteiligt war. Sie hat eben- falls nicht festzustellen vermocht, dass das sichergestellte Bargeld oder die Kauf- preise für die drei Fahrzeuge aus den verfahrensgegenständlichen Betäubungs- mitteltaten oder anderen rechtswidrigen Taten stammten. 5 6 7 8 - 7 - II. 1. Die R. und N. S. betreffenden Schuldsprüche in den Fällen II 1 a) bis d), der den Angeklagten J. betreffende Schuldspruch in den Fällen II 1 a) bis c) und der Freispruch des Angeklagten J. im Fall II 1 d) halten sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. a) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht ein bandenmäßiges Han- deltreiben der Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) verneint hat, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der delikti- schen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 2019 – 1 StR 223/19 Rn. 3; vom 22. Januar 2019 – 2 StR 212/18 Rn. 21), deren Vorliegen aufgrund einer Gesamtwürdigung zu beurteilen ist, bei der alle maßgeblichen Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen sind. Dem genügt es nicht, wenn wesentliche Indizien unberücksich- tigt bleiben, einzelnen Umständen zu Unrecht eine entsprechende Indizwirkung zu- oder aberkannt wird oder einzelne Indizien nur isoliert bewertet werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 22. April 2020 – 1 StR 61/20 Rn. 8; vom 26. September 2013 – 2 StR 256/13 Rn. 8; vom 10. Oktober 2012 – 2 StR 120/12 Rn. 7). bb) Hieran gemessen erweist sich die vom Landgericht vorgenommene Prüfung einer Bandenabrede zwischen den drei Angeklagten als rechtsfehlerhaft. Sie ist bereits deshalb lückenhaft, weil es an der erforderlichen Gesamtwürdigung fehlt. Die Strafkammer hat im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zur Bandenabrede allein darauf abgestellt, N. S. habe angegeben, er habe J. „bei 9 10 11 12 - 8 - der zweiten oder dritten Ernte“ zum Verkauf des Marihuanas überreden müssen; zudem habe J. seinen Grinder nach jeder Ernte zurückerhalten. Eine Erör- terung der für eine Bandenabrede sprechenden Umstände und eine Abwägung mit den hiergegen sprechenden Gesichtspunkten lässt das angefochtene Urteil indes vermissen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: „Die Angeklagten S. hatten zu keinem Zeitpunkt einen eigenen Ab- nehmer für die Erträge aus ihrer Marihuanaplantage. Sie waren zum Ab- satz vollständig auf die Kenntnisse des Mitangeklagten J. ange- wiesen. Dieser erhielt für seine (zwingend notwendigen) Dienste daher auch 25 Prozent der erzielten Erlöse. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass die Angeklagten S. auch bei allen folgenden Ernten auf die Hilfe des Mitangeklagten J. angewiesen waren, weil er ihnen den Abnehmer der Betäubungsmittel nach den Feststellungen nicht bekannt gemacht hatte. Angesichts dessen erschließt sich nicht, weshalb die Straf- kammer im Rahmen der Beweiswürdigung und rechtlichen Würdigung die Einlassung des Angeklagten N. S. , er habe den Angeklagten J. bei der zweiten oder dritten Ernte überreden müssen, die Betäu- bungsmittel nochmals zu verkaufen, nicht näher gewürdigt hat. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte J. gerade nicht angegeben hat, er sei von den Mitangeklagten bedrängt worden. Angesichts der Wichtigkeit der wesentlichen und notwendigen Mitarbeit des Angeklagten J. für den Betäubungsmittelverkauf war die Frage, ob und wann er den ‚größeren‘ Grinder nach den Ernten zurückerhalten habe, irrelevant und nicht geeig- net, bestimmend bei der Würdigung und Prüfung einer möglichen Banden- tätigkeit herangezogen zu werden. (…) Die drei Angeklagten standen sich nicht auf Verkäufer- und Erwerberseite selbständig gegenüber, sondern der Angeklagte J. war in den ‚Ver- kaufsbetrieb‘ der Angeklagten S. als Verkäufer der Betäubungsmittel nach außen hin gleichberechtigt eingebunden. Dass er dabei künftig zur Begehung einer Mehrzahl im Einzelnen noch ungewisser weiterer Absatz- delikte zusammenwirken wollte, wird durch die Überzeugung der Straf- kammer zum Willen des Angeklagten, sich durch den Verkauf eine lau- fende Einnahmequelle zu verschaffen, belegt. Weshalb die Strafkammer 13 - 9 - zu dieser Feststellung gelangt ist und zugleich einen Bandenzusammen- schluss abgelehnt hat, erschließt sich hier nicht. Denn eine Bandenabrede kann auch dadurch zustande kommen, dass sich zwei Personen (hier die S. s) einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten (hier dem Mitangeklagten J. als nach außen hin tätiger Verkäufer der Betäubungsmittel) zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich dieser Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGH, Urteil vom 23. April 2009 – 3 StR 83/09 Rn. 9 mwN). Nur diese Einordnung des Täterhandelns macht ange- sichts der Unkenntnis der Angeklagten S. von möglichen Käufern des von ihnen angebauten Marihuanas tatsächlich und rechtlich Sinn und hätte deshalb in einer umfassenden Gesamtwürdigung erörtert werden müssen.“ b) Der Freispruch des Angeklagten J. im Fall II 1 d) unterliegt eben- falls der Aufhebung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafkammer aufgrund ihrer lückenhaften Prüfung einer Bandenabrede etwaige im Rahmen einer solchen Abrede geleistete Tatbeiträge des Angeklagten J. zu dieser Tat aus dem Blick geraten sind, etwa eine (auch schlüssige) Zusage, für die an- stehende Ernte der Cannabispflanzen wiederum seinen Grinder zur Verfügung zu stellen und wie bei den vorangegangenen Taten für den Verkauf und den Transport der Betäubungsmittel Sorge zu tragen. c) Soweit die Beschwerdeführerin des Weiteren beanstandet, das Land- gericht habe den Angeklagten J. zu Unrecht lediglich als Gehilfen und nicht als Mittäter angesehen, kommt es auf diese Frage nicht mehr an, weil der ihn betreffende Schuldspruch in den Fällen II 1 a) bis c) und der Freispruch im Fall II 1 d) bereits wegen der unzureichenden Prüfung einer Bandenabrede keinen Bestand haben. Das neue Tatgericht wird jedoch Gelegenheit haben, eingehen- der als bislang geschehen und unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Er- wägungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zu erörtern, ob J. in einzelnen oder auch sämtlichen Fällen als Mittäter gehandelt hat. 14 15 - 10 - d) Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II 1 a) bis d) zieht den Wegfall der hierfür verhängten Strafen und der Gesamtstrafenaussprüche nach sich. 2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die unterblie- bene Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen (§ 73a Abs. 1 i.V.m. § 73c StGB) gegen die Angeklagten R. und N. S. . Das Landgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, es habe nicht die hinreichend sichere Überzeu- gung gewinnen können, dass das sichergestellte Bargeld – über die festgestell- ten Verkaufserlöse für die ersten drei Taten hinaus – oder das für den Erwerb der Fahrzeuge verwendete Geld aus Straftaten dieser beiden Angeklagten stamme. Eine nachvollziehbare Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen vorliegen, lässt das angefochtene Urteil vermissen. Hierzu hat der Generalbundeswalt in seiner Antragsschrift das Folgende ausgeführt: „Die Feststellungen zur Einkommenssituation der Familie S. und der Art und Weise des Betriebs ihrer Gaststätte/Kantine hätten im Rahmen der Ablehnung der erweiterten Einziehung umfassend gewürdigt werden müs- sen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Einlassung des An- geklagten R. S. , ‚Einkünfte seien nicht vollständig auf Bankkonten eingezahlt worden‘ sowie ‚Das Geld auf dem Boden setze sich aus den restlichen Drogengeldern und Geld aus Lebensversicherungen und Bau- sparguthaben zusammen‘ und ‚Woher das Geld komme, wolle er nicht sa- gen‘. Es wird hier als allgemein bekannt vorausgesetzt, dass der Grund für die Nichteinzahlung hoher Bargeldbeträge aus Familienfeiern und Ähn- lichem in der Gastronomie durchweg in der Steuerhinterziehung liegt. Das gilt umso mehr, wenn der Betrieb Insolvenz anmelden muss und die Be- triebseigentümer gleichwohl ‚in Bargeld schwimmen‘ und nach wie vor in ihrem Eigentum stehende Luxusfahrzeuge besitzen oder erwerben kön- 16 17 18 - 11 - nen. Unerklärlich ist auch, weshalb angebliche Bausparguthaben und Le- bensversicherungsauszahlungen nicht in die Insolvenzmasse des Einzel- unternehmens bzw. des Einzelunternehmers geflossen sind. Einer Aufklä- rungsrüge insoweit bedurfte es nicht, weil das Landgericht von Amts we- gen zur Erläuterung aller vorgenannten Umstände verpflichtet gewesen war. Diese umfassende Gesamterörterung hat es jedoch aus hier nicht erklärbaren Gründen unterlassen. Dass die in § 73a StGB genannten ‚Straftaten‘ mit dem Betäubungsmittelhandel der Angeklagten in Verbin- dung stehen müssen, setzt das Gesetz gerade nicht voraus.“ Dem schließt sich der Senat an. Sander Feilcke Tiemann Fritsche von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Stendal, 07.09.2021 - 501 KLs 3/21 19