ECLI:DE:BGH:2022:260922UVIAZR663.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 663/21 Verkündet am: 26. September 2022 Wendt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2022 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Dr. Krüger, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Wille für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. November 2021 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 27. Januar 2021 dahingehend abgeändert, dass die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3 (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) abgewiesen wird. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen der Verwen- dung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger erwarb am 17. Juni 2011 bei einer Vertragshändlerin der Be- klagten ein Neufahrzeug des Typs VW Tiguan zum Preis von 34.782,27 €. Das 1 2 - 3 - Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Diesel- motor der Baureihe EA 189 ausgestattet. Dieser enthielt eine Motorsteuerungs- software, die das Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus auf dem Prüfstand erkannte und in diesem Fall einen geringeren Stickoxidausstoß als im Normalbetrieb bewirkte. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt die Beklagte, die als unzulässige Abschalteinrichtung qua- lifizierte Software aus allen betroffenen Fahrzeugen zu entfernen. Im Februar 2016 erhielt der Kläger durch ein Schreiben der Beklagten Kenntnis von der Be- troffenheit seines Fahrzeugs vom sogenannten Dieselskandal. In der Folgezeit wurde ein Software-Update auf das Fahrzeug aufgespielt. Mit der im Jahr 2020 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 25.413,40 € (Erstattung des Kauf- preises abzüglich einer Nutzungsentschädigung zuzüglich Inspektionskosten) Zug um Zug gegen "Annahme" des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahme- verzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Die Beklagte hat zunächst die Einrede der Verjährung erhoben, diese jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht fallen gelassen. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der vom Kläger verlangten Zinsen und mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Beklagte Zahlung Zug um Zug gegen Übereignung (nicht "Annahme") des Fahrzeugs zu leisten habe. Die Berufung der Beklagten, mit der sie erneut die Einrede der Verjährung erhoben hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi- sion verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung aus den Vorinstanzen weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisions- verfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Schadens- ersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB, der auf Erstattung des Kaufpreises ab- züglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des Fahr- zeugs gerichtet sei. Der diesbezügliche Schaden des Klägers belaufe sich auf 25.474,53 € (34.782,27 € Kaufpreis abzüglich 9.307,74 € Nutzungsentschädi- gung). Gemäß § 308 ZPO könne ihm jedoch nur der begehrte Betrag von 25.413,40 € zugesprochen werden. Der erstattungsfähige Schaden umfasse au- ßerdem vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.335,04 €. Der An- spruch aus §§ 826, 31 BGB sei zwar verjährt. Trotz der Verjährung des An- spruchs aus §§ 826, 31 BGB könne der Kläger seinen Schadensersatzanspruch aber gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB in voller Höhe geltend machen. Die Be- klagte habe das Entgelt, das ihr aus dem Verkauf des Fahrzeugs an ihre Ver- tragshändlerin zugeflossen sei, im Sinne von § 852 Satz 1 BGB auf Kosten des Klägers erlangt. Sie habe mit dem Verkauf an die Vertragshändlerin arglistig ein bemakeltes Fahrzeug in Verkehr gebracht und in der Erwartung gehandelt, dass diese das Fahrzeug alsbald an einen arglosen Kunden weiterverkaufen werde. Da § 852 Satz 1 BGB keine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen Ge- schädigtem und Schädiger voraussetze, könne die Beklagte nicht einwenden, dass ihr der Verkaufserlös gegebenenfalls bereits zeitlich vor dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen dem Kläger und der Vertragshändlerin zugeflossen sei. 4 5 6 - 5 - Auf die konkrete Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Fahrzeugher- steller und Händler komme es nicht an. Die Höhe des Erlöses aus dem Fahr- zeugverkauf an die Vertragshändlerin sei nicht bekannt. Der Kläger habe jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte zumindest 28.000 € erhalten habe. Da dieser Betrag den Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB über- steige, könne der Kläger den geltend gemachten Betrag von 25.413,40 € Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs sowie die vorgerichtlichen Rechtsan- waltskosten verlangen. Das Landgericht habe auch den Annahmeverzug der Beklagten zu Recht festgestellt. Der Kläger habe die Rückgabe des Fahrzeugs mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Juli 2020 ordnungsgemäß angeboten. II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun- gen tragen nicht die Annahme, dass dem Kläger ein Anspruch auf sogenannten Restschadensersatz gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte zu- stehe. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger einen An- spruch gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des von ihm für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs habe, dem die Beklagte aller- dings die - in der Berufungsinstanz zulässig wiederaufgegriffene - Einrede der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB entgegenhalten könne (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 12 ff.; Urteil vom 17. Dezember 7 8 9 - 6 - 2020 - VI ZR 739/20, NJW 2021, 918 Rn. 17 ff.; Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 679/21, juris Rn. 15 ff.; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 24 ff. mwN; Urteil vom 13. Juni 2022 - VIa ZR 680/21, WM 2022, 1604 Rn. 13 ff.). Dies wird von den Parteien im Revisionsverfahren nicht in Zweifel gezogen. 2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend von der grundsätzlichen An- wendbarkeit des § 852 Satz 1 BGB in den Fällen des "ungewollten" Fahr- zeugerwerbs im sogenannten Dieselskandal ausgegangen. Insbesondere steht die normative Prägung des im Fahrzeugerwerb liegenden Schadens der Anwen- dung von § 852 Satz 1 BGB nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 54 ff.; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 12). 3. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen getroffen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Beklagte im Zuge des Fahrzeugerwerbs des Klägers etwas auf dessen Kosten erlangt habe. a) Das Tatbestandsmerkmal "auf Kosten des Verletzten... erlangt" in § 852 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die unerlaubte Handlung zu einem Vermögens- nachteil des Geschädigten und zu einem Vermögensvorteil des Ersatzpflichtigen geführt hat, wobei sich die Vermögensverschiebung nicht unmittelbar zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Geschädigten vollzogen haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311 Rn. 27; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 68; jeweils mwN). Liegt dem Neuwagenkauf eines nach § 826 BGB durch den Fahrzeughersteller Geschädig- ten bei einem Händler die Bestellung des bereitzustellenden Fahrzeugs durch den Händler bei dem Hersteller zugrunde und schließen der Hersteller und der Händler einen Kaufvertrag über das Fahrzeug, aufgrund dessen der Hersteller 10 11 12 - 7 - gegen den Händler einen Anspruch auf Zahlung des Händlereinkaufspreises er- langt, ist dem Grunde nach ein Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB gegeben, weil der schadensauslösende Vertragsschluss zwischen dem Geschädigten und dem Händler einerseits und der Erwerb des Anspruchs auf Zahlung des Händ- lereinkaufspreises bzw. der Erwerb des Händlereinkaufspreises durch den Her- steller andererseits auf derselben, wenn auch mittelbaren Vermögensverschie- bung beruhen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 14; Urteil vom 21. März 2022 - VIa ZR 275/21, WM 2022, 745 Rn. 27). Hat der Händler das Fahrzeug hingegen unabhängig von einer Bestellung des Ge- schädigten vor dem Weiterverkauf auf eigene Kosten und eigenes (Absatz-)Ri- siko erworben, fehlt es an dem von §§ 826, 852 Satz 1 BGB vorausgesetzten Zurechnungszusammenhang (BGH, Urteil vom 21. März 2022, aaO, Rn. 28). b) Daran gemessen ergibt sich aus den bislang vom Berufungsgericht ge- troffenen Feststellungen nicht, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten eine Vermögensverschiebung im Sinne von § 852 Satz 1 BGB stattgefunden hat. Es ist insbesondere nicht festgestellt, dass die Beklagte infolge des Fahrzeug- kaufs des Klägers einen Kaufpreisanspruch gegen die Verkäuferin - ihre Ver- tragshändlerin - erlangt hätte. Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers von dem gezahlten Endkaufpreis jedenfalls einen Betrag von 28.000 € erlangt. Das Berufungsgericht hat ersichtlich nur eine Aussage zur Höhe des von der Beklagten aus der Veräußerung des Fahrzeugs an ihre Vertragshändlerin erzielten Erlöses treffen wollen, nicht aber zur zeitli- chen Abfolge der Geldflüsse oder zur Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwi- schen der Beklagten und der Vertragshändlerin, die es ausdrücklich als unerheb- lich angesehen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist anhand der bislang getroffenen Feststellungen eine Vermögensverschiebung vom Kläger zur Beklagten im Sinne 13 14 - 8 - von § 852 Satz 1 BGB indessen auch nicht auszuschließen. Zwar hat das Beru- fungsgericht ausgeführt, dass die Beklagte das Fahrzeug in der Erwartung an ihre Vertragshändlerin verkauft habe, dass diese es alsbald weiterverkaufen werde. Daraus folgt jedoch nicht ohne Weiteres, dass die Vertragshändlerin auch das Absatzrisiko übernommen hätte. Dies hängt vielmehr von der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der Beklagten zur Vertragshändlerin ab, konkret von der Frage, ob der Kaufpreisanspruch der Beklagten gegen die Händlerin unabhängig vom Weiterverkauf des Fahrzeugs an einen Endkunden bestand oder damit ver- knüpft war. Hierzu hat das Berufungsgericht, das vor der höchstrichterlichen Klä- rung der Bedeutung des Absatzrisikos entschieden hat, bewusst keine Feststel- lungen getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu der Frage Stellung zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2022 - VIa ZR 275/21, WM 2022, 745 Rn. 28). 4. Die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten kann in Ermange- lung eines rechtsfehlerfrei festgestellten durchsetzbaren Anspruchs des Klägers auf Schadensersatz Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs keinen Be- stand haben. 5. Die Zuerkennung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hält der revisi- onsgerichtlichen Kontrolle ebenfalls nicht stand. Die Kosten können nicht als wei- tere Schadensposition im Rahmen des Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB geltend gemacht werden, da auch diese Position von der Verjährung des Anspruchs er- fasst wird. Es besteht auch kein Restschadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB, da die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit, was im Übrigen etwa auch für Inspektionskosten gälte, zu keiner Mehrung des Vermögens der Beklag- ten führte. Die Voraussetzungen eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB sind ebenfalls nicht erfüllt (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 19 ff. mwN). 15 16 - 9 - III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), da es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Hinsichtlich der vor- gerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist die Sache - im Sinne einer Abweisung der Klage - zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellun- gen zu den Voraussetzungen einer Vermögensverschiebung im Sinne von § 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat zudem darauf hin, dass ein eventueller Restschadensersatz nur Zug um Zug gegen Übereignung und Her- ausgabe des Fahrzeugs geschuldet wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 28). Menges Krüger Götz Rensen Wille Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 27.01.2021 - 8 O 3285/20 - OLG München, Entscheidung vom 23.11.2021 - 18 U 1136/21 - 17 18

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