1 StR 233/22

ECLI:DE:BGH:2022:220922B1STR233.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 233/22 vom 22. September 2022 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 22. Sep- tember 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO entsprechend beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 4. Februar 2022, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zur gewerbsmäßigen Steu- erhehlerei schuldig ist; b) aufgehoben, soweit die Einziehung von Bargeld in Höhe von 2.720 € angeordnet worden ist; diese entfällt insoweit. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Steuerheh- lerei in vier Fällen und wegen versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt; zudem hat es gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 396.000 € 1 - 3 - angeordnet, und zwar gesamtschuldnerisch mit dem nicht revidierenden Mitan- geklagten G. , sowie die Einziehung sichergestellten Bargeldes in Höhe von 2.720 €. Gegen seine Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Revision hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das Urteil birgt – wie von der Verteidigerin zutreffend aufgezeigt – im Schuldspruch einen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten; gleichwohl wirkt sich dies nicht auf die verhängte Strafe aus. a) Während der Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe (in den Fällen 2 bis 4 in der Tatvariante des Sichverschaffens, im Fall 5 in der Tatvariante des Absetzens) keinen durchgrei- fenden Bedenken begegnet, bedarf es einer Änderung im Fall 1 der Urteils- gründe. aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts zu diesem Fall bestellte der Mitangeklagte G. am 30. März 2021 in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, mutmaßlich in Rumänien, 25.000 Stangen unversteuerter Zigaretten, die er gewinnbringend mit einem Aufschlag von 50 Cent pro Stange an den Angeklagten weiterverkaufen wollte. Der Angeklagte, der sich als Zwi- schenhändler ebenfalls einen Gewinnaufschlag von 50 Cent pro Stange aus sei- ner Weiterveräußerung versprach (UA S. 12), hatte zuvor Muster der Zigaretten erhalten, mit denen er bei mehreren potentiellen Käufern vorsprach, denen aller- dings die Qualität zu schlecht war. Der Angeklagte und G. hatten vereinbart, dass der Angeklagte, der über keine eigenen Geldmittel verfügte, die Tabakwa- ren nur dann ankaufen und abnehmen sollte, wenn er die Zigaretten unmittelbar weiterveräußern konnte, mithin mit den Kaufpreisgeldern seiner Abnehmer den 2 3 4 - 4 - Mitangeklagten G. bezahlen konnte; andernfalls sollte sich G. andere Ab- nehmer suchen (UA S. 12, 18). Nur im Fall 5 der Urteilsgründe trat der Angeklagte als Vermittler auf. Der Mitangeklagte G. verlud die übernommenen Zigaretten auf einen Lastkraftwagen; während des Transports telefonierte G. mehrmals mit dem Angeklagten, ob dieser endlich einen Käufer gefunden habe. Letztendlich veräu- ßerte der Mitangeklagte G. die Zigaretten, wobei indes nicht aufgeklärt wer- den konnte, ob G. sich auf den Weg zum Angeklagten machte, um diesem die Zigaretten zu bringen, oder der Angeklagte zumindest in sonstiger Weise an der Veräußerung beteiligt war. bb) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in der Tatvariante des Sichverschaffens (§ 374 Abs. 1 Variante 1, Abs. 2 Satz 1 Alternative 1, Abs. 3 AO, §§ 22 f. StGB) oder in einer sonstigen Variante (dazu unter [a]); vielmehr ist der Angeklagte allein we- gen seiner Teilnahme an der durch den Mitangeklagten G. begangenen Haupttat der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§ 374 Abs. 1 Variante 1, Abs. 2 Satz 1 Alternative 1, gegebenenfalls mit § 374 Abs. 4, § 370 Abs. 6 Satz 2, Abs. 7 AO, § 27 StGB) zu bestrafen (dazu unter [b]). (a) Die Voraussetzungen des § 374 Abs. 1 AO sind nicht erfüllt. (aa) „Sichverschaffen“ setzt das Erlangen eigener Verfügungsgewalt vo- raus (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2022 – 1 StR 481/21 Rn. 4; Urteil vom 7. November 2007 – 5 StR 371/07, BGHR AO § 374 versuchte Steuerhehlerei 1 Rn. 15 mwN). Für den Versuchsbeginn ist, sofern die Parteien nicht vor Ort über das Absatzgeschäft verhandeln und der Veräußerer die Ware sogleich nach der Einigung übergeben kann, zumindest erforderlich, dass sich der Lieferant mit den unversteuerten Zigaretten auf den Weg zum Zwischenhehler begibt (vgl. 5 6 7 8 - 5 - BGH, Urteil vom 7. November 2007 – 5 StR 371/07, BGHR AO § 374 versuchte Steuerhehlerei 1 Rn. 17 f., 24 f.). Solches ist hier offengeblieben; nach Ausschöp- fung sämtlicher Beweismittel sind auch von einem zweiten Rechtsgang keine weitergehenden und tragfähigen Feststellungen zu erwarten. (bb) Auf die Tatvarianten des versuchten gewerbsmäßigen Absetzens (§ 374 Abs. 1 Variante 2, Abs. 2 Satz 1 Alternative 1, Abs. 3 AO, §§ 22 f. StGB) oder der versuchten gewerbsmäßigen Absatzhilfe (§ 374 Abs. 1 Variante 3, Abs. 2 Satz 1 Alternative 1, Abs. 3 AO, §§ 22 f. StGB) kann eine Verurteilung ebenso wenig gestützt werden. Denn sowohl das „Absetzen“ als eigenständiges Bemühen um Verwertung der eingeführten oder verbrauchsteuerpflichtigen Ware auf fremde Rechnung (vgl. Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, 171. Lieferung, Juli 2022, § 374 AO Rn. 11; Hilgers-Klautzsch in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 75. Lieferung, Stand Mai 2022 Rn. 57) als auch die Absatzhilfe (dazu BGH, Urteil vom 7. November 2007 – 5 StR 371/07, BGHR AO § 374 versuchte Steuerheh- lerei 1 Rn. 14 mwN) setzen fremdnütziges Verhalten voraus; in diesem Sinne schließen sich „Sichverschaffen“ auf der einen und Absetzen sowie Absatzhilfe auf der anderen Seite gegenseitig aus (vgl. auch BGH aaO). Zudem sind die Absatzbemühungen des Zwischenhehlers für diesen straflos und nicht lediglich als mitbestrafte Nachtat einzuordnen (BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2019 – 1 StR 19/19 Rn. 5 und vom 11. Juni 2008 – 5 StR 145/08 Rn. 5; Urteil vom 9. Juli 1969 – 2 StR 260/69, BGHSt 23, 36, 38; Hübner, NJW 1975, 2110; aA BGH, Ur- teil vom 3. Juni 1975 – 1 StR 228/75, NJW 1975, 2109, 2110). Andernfalls ließe sich die Tatbestandsvariante der Absatzhilfe nicht erklären, die Unterstützungs- handlungen als täterschaftlich begangen erfasst; bei Einordnung des Absatzes als mitbestrafte Nachtat wären solche Gehilfenbeiträge unschwer als Beihilfe zu einer Nachtat zu ahnden. 9 - 6 - Anders als im Fall 5 wollte der Angeklagte in den Fällen 1 bis 4 der – frei- lich nicht gänzlich widerspruchsfreien, gleichwohl im Gesamtzusammenhang ge- rade noch nachvollziehbaren – Urteilsfeststellungen nicht nur eine (geringere) Provision aus den illegalen Umsatzgeschäften verdienen, sondern einen Gewinn einstreichen, der demjenigen seines Lieferanten G. entsprach. Lediglich sein Absatzrisiko war in der Weise minimiert, dass er nur dann G. s Abnehmer war, wenn seine Weiterveräußerung gesichert war. (b) Der Angeklagte leistete indes Beihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerheh- lerei in der Variante des Sichverschaffens, indem er im Vorfeld dem Mitangeklag- ten G. zusagte, die Zigaretten abzunehmen, wenn er seinerseits einen Käufer gefunden habe; dadurch bestärkte der Angeklagte den Haupttäter G. in des- sen Tatentschluss, die unversteuerten Zigaretten mutmaßlich in Rumänien, je- denfalls in Deutschland, tatsächlich zu übernehmen und sich diese zu verschaf- fen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 – 5 StR 371/07, BGHR AO § 374 versuchte Steuerhehlerei 1 Rn. 26). Auf den von G. übernommenen Zigaretten lastete zum Zeitpunkt des Sichverschaffens (§ 374 Abs. 1 Variante 1 AO) entweder hinterzogene Tabaksteuer eines anderen europäischen Mitglied- staates oder aber – in dem Falle, dass weitere Vortäter die Zigaretten bereits in das deutsche Steuergebiet verbracht hatten – jedenfalls hinterzogene deutsche Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 3 AO, § 23 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 3 TabStG), was sich bezüglich des konkreten Verkürzungsbetrags wegen der europäischen Harmonisierung der Tabaksteuer allenfalls geringfügig auswirkt. Die Beihilfe zur Haupttat ist nicht als mitbestrafte Vortat zu werten, wenn die anschließende Verschaffungstat nur versucht wird (BGHR aaO Rn. 26; zu- dem BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – 1 StR 634/18, BGHSt 64, 152 Rn. 21). Hier hat sich der Angeklagte, wie ausgeführt, nicht einmal wegen versuchter Steuer- hehlerei strafbar gemacht. 10 11 12 - 7 - (c) Der Schuldspruchänderung (§ 354 Abs. 1 StPO entsprechend) steht die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen; denn es ist auszuschließen, dass sich der Angeklagte hiergegen effektiver als geschehen hätte verteidigen können. b) Die im Fall 1 verhängte Strafe, die zweitniedrigste von den verhängten fünf Einzelstrafen, hat indes Bestand. Der Senat schließt aus, dass das Landge- richt bei Zugrundelegung des geänderten Schuldspruchs eine geringere Einzel- strafe verhängt hätte: Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Strafmilderung des § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB im Unterschied zur fakultativen nach §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zwingend ist, lag die Annahme eines minder schwe- ren Falles (§ 374 Abs. 2 Satz 2 AO) ersichtlich fern; einen solchen hat das Land- gericht rechtsfehlerfrei auch im Fall 1 bereits wegen der Höhe des Verkürzungs- betrags von mindestens 800.000 € ausgeschlossen (UA S. 40). Das Landgericht hat anschließend den Strafrahmen wegen Versuchs zugunsten des Angeklagten verschoben, sodass sich aus dem geänderten Schuldspruch kein dem Angeklag- ten günstigerer Strafrahmen ergeben hätte. Innerhalb der Strafzumessung im en- geren Sinne bleiben die maßgeblichen Strafzumessungserwägungen, nament- lich wiederum die Höhe des Verkürzungsbetrags, der zeitliche und logistische Aufwand in einem festen Beschaffungs- und Absatzsystem sowie die Vorstrafen, im Ergebnis ebenfalls unbeeinflusst. 2. Die Einziehungsentscheidung hat überwiegend Bestand. Allein bezüg- lich des sichergestellten Bargeldes in Höhe von 2.720 € hat die nach § 73 Abs. 1 StGB angeordnete Einziehung zu entfallen (§ 354 Abs. 1 StPO entsprechend). 13 14 15 16 - 8 - a) Nach den Feststellungen des Landgerichts übereignete der Mitange- klagte G. dieses Bargeld dem Angeklagten, um eine Darlehensrückzahlungs- schuld zu erfüllen; G. hatte dieses Bargeld als Verkaufserlös im Fall 5 der Urteilsgründe vereinnahmt. aa) Der Angeklagte, der in diesem letzten Fall das illegale Umsatzgeschäft aus einer selbständigen Position heraus nur vermittelte und sich damit wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in der Form des Absetzens (§ 374 Abs. 1 Vari- ante 2, Abs. 2 Satz 1 Alternative 1 AO) strafbar gemacht hat, erlangte die Verfü- gungsgewalt über das Bargeld nicht „durch die Tat“ (§ 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB); den aus dem Abverkauf erzielten Kaufpreis vereinnahmte sogleich der vor Ort anwesende Verkäufer G. , ohne dass der Angeklagte diesem etwa das Geld hätte überbringen müssen. bb) Aber auch auf § 73 Abs. 1 Alternative 2 StGB („für die Tat“) lässt sich die Einziehung nicht stützen. Denn der Angeklagte vereinnahmte das Bargeld nicht als Entgelt für die von ihm erbrachte Vermittlungsleistung, etwa als Provi- sion oder sonstige Gegenleistung. Vielmehr ist die – vom Landgericht nicht wi- derlegte – Darlehensabrede der legale Rechtsgrund für diesen Vermögensvor- teil; die Tilgungsbestimmung des Mitangeklagten G. unterbricht jedenfalls den Zurechnungszusammenhang (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juli 2022 – 6 StR 227/21 Rn. 45 und vom 29. Oktober 2021 – 5 StR 443/19 Rn. 100; je mwN; vgl. für § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB: BGH, Urteil vom 28. November 2019 – 3 StR 294/19; BGHSt 64, 234 Rn. 38 mwN). b) Im Wesentlichen, nämlich in Höhe der Einziehung des Wertes von Taterträgen in den Fällen 2 bis 4 der Urteilgründe (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB), ist die Abschöpfung hingegen frei von Rechtsfehlern. Der vor Ort die 17 18 19 20 - 9 - Tabakwaren übernehmende und weiterübereignende Angeklagte erlangte in die- sen drei Fällen als Zwischenhehler sowohl die Verfügungsgewalt über die Ziga- retten als auch – jedenfalls nach dem Gesamtzusammenhang der Urteils- gründe – anschließend über die Kaufpreisbargelder; dass er sich für verpflichtet hielt, mit den Bargeldern sogleich seine Kaufpreisschulden gegenüber seinem Lieferanten G. zu erfüllen, steht seiner Verfügungsbefugnis gerade nicht ent- gegen; auch darin äußert sich vielmehr seine Verfügungsmacht. Jäger Bellay Leplow Pernice Munk Vorinstanz: Landgericht Krefeld, 04.02.2022 - 24 KLs-2 Js 56/21-6/21