ECLI:DE:BGH:2022:190922UVIAZR667.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 667/21 Verkündet am: 19. September 2022 Bachmann Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2022 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen, Liepin und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Dezember 2021 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. November 2020 wird insgesamt zurück- gewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte als Motorherstellerin wegen der Verwen- dung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Kraftfahrzeug auf Scha- densersatz in Anspruch. Der Kläger erwarb am 20. Januar 2014 bei der Audi Zentrum L. GmbH & Co. KG ein Neufahrzeug des Typs Audi Q3 zum Preis von 37.717 €. Das Fahrzeug wurde von der AUDI AG hergestellt und in den Verkehr 1 2 - 3 - gebracht. Es ist mit einem von der Beklagten, der Konzernmutter der AUDI AG, entwickelten Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet. Der Motor enthielt eine Software, die auf dem Prüfstand vom regulären Abgasrückführungsmodus 0 in den stickoxid-optimierten Modus 1 wechselte (Umschaltlogik). Die Software wurde im Herbst 2015 öffentlich bekannt und vom Kraftfahrt-Bundesamt als un- zulässige Abschalteinrichtung beanstandet. Mit der im Jahr 2020 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen Zahlung in Höhe des von ihm entrichteten Kaufpreises abzüglich gezogener Nut- zungsvorteile Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorge- richtlicher Rechtsanwaltskosten an seinen Rechtsschutzversicherer begehrt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Zahlung von 22.351,46 € an den Kläger Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und weiterer 633,32 € (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) an den Rechtsschutzversicherer, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die uneingeschränkt statthafte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, WM 2022, 731 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ) und auch im Übrigen zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisions- verfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Schadens- ersatzanspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB, da die Beklagte den mit einer Prüfstandserkennungssoftware versehenen Motor EA 189 zur Verwendung in Fahrzeugen unterschiedlicher Konzernunternehmen in den Verkehr gebracht habe. Der Anspruch sei jedoch verjährt. Der Kläger habe spätestens durch ein Informationsschreiben der Be- klagten im Jahr 2016 positive Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs erlangt. Verjährung sei daher jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2019 eingetreten. Dem Kläger stehe indes ein Anspruch auf Restschadensersatz gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB zu. Die insoweit erforderliche Vermögensverschiebung sei im Verhältnis zwischen dem Ersterwerber und dem Fahrzeughersteller bzw. hier der Konzernmutter erfolgt. Der dem Kläger als Restschadensersatz Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zustehende Betrag be- laufe sich auf 22.351,46 €. Dies entspreche dem Kaufpreis abzüglich der Händ- lermarge, die unstreitig mit 4.754,24 € anzusetzen sei, und abzüglich eines Nut- zungsvorteils in Höhe von 10.611,30 €. Gemäß §§ 280, 286 BGB seien vorge- richtliche Rechtsanwaltskosten für ein Anspruchsschreiben vom 4. Mai 2020 zu erstatten. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 5 6 7 8 - 5 - 1. Wie vom Berufungsgericht insoweit noch rechtsfehlerfrei - und die Be- klagte nicht beschwerend - ausgeführt, steht einem Anspruch des Klägers wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung aus §§ 826, 31 BGB die von der Beklag- ten erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - VI ZR 739/20, NJW 2021, 918 Rn. 17 ff.; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 294/20, juris Rn. 12; Urteil vom 13. Juni 2022 - VIa ZR 680/21, WM 2022, 1604 Rn. 23 ff.). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger aber keinen Anspruch auf Restschadensersatz gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB in Höhe von 22.351,46 € nebst Zinsen. Zwar findet § 852 Satz 1 BGB entgegen der Auffassung der Revision grundsätzlich Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, WM 2022, 731 Rn. 54 ff.; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 12). Ein Anspruch des Klägers scheitert jedoch daran, dass die Beklagte als Motorherstellerin aus dem Fahrzeugverkauf an den Kläger nichts auf dessen Kosten erlangt hat. a) Das Tatbestandsmerkmal "auf Kosten des Verletzten... erlangt" in § 852 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die unerlaubte Handlung zu einem Vermögens- nachteil des Geschädigten und zu einem Vermögensvorteil des ersatzpflichtigen Schädigers geführt hat, wobei sich die Vermögensverschiebung nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollzogen haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311 Rn. 27; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, WM 2022, 731 Rn. 68; jeweils mwN). Der Vermögenszuwachs des Schädigers muss auf dem Vermögensverlust des Geschädigten beruhen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2022, aaO; Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 31). 9 10 11 - 6 - b) Daran gemessen ist eine Vermögensverschiebung im Sinne von § 852 Satz 1 BGB im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu verneinen. aa) Höchstrichterlich entschieden ist, dass im Falle des Erwerbs eines von einer Tochtergesellschaft der Beklagten hergestellten und in den Verkehr ge- brachten Fahrzeugs, das mit einem von der Beklagten hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor ausgestattet ist, ein An- spruch des Geschädigten aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte re- gelmäßig auch dann ausscheidet, wenn der Geschädigte das Fahrzeug als Neu- wagen erworben hat (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 34 mwN). Denn in diesen Fällen hat die Beklagte einen wirtschaftlichen Vorteil allenfalls aus der Herstellung und Veräußerung des Motors erlangt und nicht durch das spätere Inverkehrbringen des nicht von ihr entwickelten und her- gestellten Fahrzeugs, in das der Motor eingebaut wurde (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022, aaO). Der schadensbegründende Vertragsschluss über den Fahrzeuger- werb zwischen dem Geschädigten und dem Fahrzeughändler einerseits und ein möglicher Vorteil der Beklagten aus der konzerninternen Überlassung des Fahr- zeugmotors an die Fahrzeugherstellerin andererseits beruhen nicht auf dersel- ben Vermögensverschiebung, wie sie der Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB voraussetzt. Dem Motorhersteller, der einen Vorteil bereits mit der Herstellung und Veräußerung des Motors realisiert hat, fließt im Zusammenhang mit dem Abschluss des ungewollten Kaufvertrags durch seine unerlaubte Handlung nichts mehr zu (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022, aaO mwN). bb) Aber auch dann, wenn - was die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ergeben - davon auszugehen wäre, dass zwischen der AUDI AG als Her- stellerin des Fahrzeugs und der Beklagten als Herstellerin des Motors erst auf- grund der Bestellung des Klägers ein Kaufvertrag über den Motor zustande ge- kommen wäre, bestünde kein Anspruch des Klägers aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB 12 13 14 - 7 - auf Herausgabe (wenigstens) des aus dem Motorverkauf Erlangten gegen die Beklagte. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass dann, wenn einem Neuwagenkauf eines nach §§ 826, 31 BGB durch den Fahr- zeughersteller Geschädigten bei einem Händler die Bestellung des bereitzustel- lenden Fahrzeugs durch den Händler bei dem Fahrzeughersteller zugrunde liegt und der Fahrzeughersteller und der Händler einen Kaufvertrag über das Fahr- zeug schließen, aufgrund dessen der Fahrzeughersteller gegen den Händler ei- nen Anspruch auf Zahlung des Händlereinkaufspreises erlangt, der Geschädigte vom Fahrzeughersteller nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB Restschadensersatz in Höhe des Händlereinkaufspreises abzüglich anzurechnender Vorteile verlangen kann (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 14, 16). Grundlage der Haftung nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB ist aber, dass der schadensauslösende Vertragsschluss zwischen dem Geschädigten und dem Händler einerseits und der Erwerb des Anspruchs auf Zahlung des Händlerein- kaufspreises bzw. der Erwerb des Händlereinkaufspreises durch den Fahrzeug- hersteller andererseits auf derselben, wenn auch mittelbaren Vermögensver- schiebung beruhen. Der Motorhersteller steht nicht in einer das Fahrzeug betref- fenden Absatzkette, sondern verkauft lediglich einen Bestandteil (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1973 - VIII ZR 201/72, BGHZ 61, 80, 81). Dass die Beklagte selbst und direkt das Fahrzeug an den Händler verkauft habe, lässt sich den allgemein auf ihre Rolle als Konzernmutter bezogenen Ausführungen des Berufungsge- richts nicht entnehmen. cc) Dass im Ausgangspunkt auch eine deliktische Haftung des Motorher- stellers gegenüber dem Fahrzeugerwerber in Betracht zu ziehen ist, wenn der Motorhersteller den Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausstattet 15 16 - 8 - und in dem Bewusstsein in den Verkehr bringt, dass er von seiner Tochtergesell- schaft in ein Fahrzeug verbaut und dieses an einen arglosen Käufer veräußert werden wird, steht dem Ausschluss eines Anspruchs aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB nicht entgegen. Denn die deliktische Haftung knüpft in diesen Fällen daran an, dass der Motorhersteller sich bei der Herstellung des Motors und der Pro- grammierung der Motorsteuerungssoftware die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer in die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zunutze ge- macht hat. Diese Tatbestandsvoraussetzung der Schadensersatzhaftung ist von der Frage zu trennen, ob der Schädiger durch die unerlaubte Handlung selbst etwas im Sinne von § 852 Satz 1 BGB auf Kosten des Geschädigten erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 36 mwN). dd) Der Umstand, dass die Beklagte als Konzernmutter der AUDI AG mit dieser wirtschaftlich verflochten ist, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Der Umsatzerlös einer Tochtergesellschaft aus dem Verkauf eines von ihr her- gestellten Fahrzeugs begründet weder unmittelbar noch mittelbar einen damit deckungsgleichen Wertzuwachs des Geschäftsanteils der Muttergesellschaft (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 37 mwN). 3. Ein Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 44) besteht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ebenfalls nicht. Die Verjährung des Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB erfasst auch diese Schadensposition. Aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB kann der Kläger einen Anspruch nicht herleiten, weil die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit zu keiner Mehrung des Vermögens der Beklagten geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 21). 17 18 19 - 9 - Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB sind schon deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagte sich auf der Grund- lage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen vor Ablauf der mit dem anwaltlichen Schreiben vom 4. Mai 2020 gesetzten Frist zur Erstattung des Kauf- preises nicht in Verzug befand. Die Kosten der den Verzug begründenden Mah- nung stellen keinen Schaden infolge des Verzugs dar (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, WM 2022, 731 Rn. 78 mwN; Urteil vom 21. Feb- ruar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 22). III. Das Berufungsurteil ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang, soweit es die Beklagte beschwert, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil es sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Da die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils nur wegen einer Rechts- verletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis er- folgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat 20 21 - 10 - in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des Klägers insgesamt zurück- weisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Menges Götz Rensen Liepin Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.11.2020 - 15 O 189/20 - OLG Köln, Entscheidung vom 08.12.2021 - 17 U 143/20 -

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