ECLI:DE:BGH:2022:260722BIIZB20.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 20/21 vom 26. Juli 2022 in der Handelsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 66 Abs. 5, § 67 Abs. 4 Eine gelöschte GmbH und ihre Liquidatoren sind grundsätzlich von Amts wegen ein- zutragen, wenn die Liquidatoren durch das Gericht ernannt worden sind, weil sich nach der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2022 - II ZB 20/21 - KG AG Charlottenburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juli 2022 durch die Richter Born, Wöstmann, Dr. Bernau, Dr. von Selle und die Richterin Dr. C. Fischer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten werden der Beschluss des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2021 und der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg - Registergericht - vom 2. Juli 2021 aufgeho- ben. Das Amtsgericht - Registergericht - wird angewiesen, die Be- teiligte und ihren Liquidator K. in das Handels- register einzutragen. Gründe: I. Die Beteiligte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wurde 2006 gemäß § 141a FGG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2019 hat das Amtsgericht Charlottenburg K. gemäß § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG zum Liquidator bestellt und den "Wirkungskreis des 1 - 3 - Nachtragsliquidators (…) auf die Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der gelöschten Gesellschaft hinsichtlich der im Eigentum der Gesellschaft ste- henden Teileigentumseinheiten G. straße /O. straße verzeichnet im Grundbuch von F. Blatt " beschränkt. Unter dem 27. Mai 2021 hat K. beantragt, die Beteiligte und sich "als Nachtragsliquidator" in das Handelsregister einzutragen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass das Grundbuchamt als der beantragten Eintragung von Grundpfandrechten entgegenstehendes Hindernis den fehlenden Nachweis der Vertretungsberechtigung nach § 32 GBO benannt habe. Die gegen diese Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde habe das Kammergericht mit Be- schluss vom 29. April 2021 zurückgewiesen. Das Amtsgericht hat den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Die hier- gegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Be- schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte ihr Eintragungsbegehren weiter. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung der Zu- rückweisungsbeschlüsse zur Anweisung an das Registergericht, die Beteiligte und ihren Liquidator in das Handelsregister einzutragen. 1. Das Beschwerdegericht (KG, ZIP 2022, 895) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 5 - 4 - Die Liquidation, die gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG nach Löschung einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit trotz vorhandenen Vermögens erfolge, sei wie die Nachtragsliquidation lediglich darauf gerichtet, die noch für die Vollbe- endigung der Gesellschaft notwendigen Einzelmaßnahmen durchzuführen. Dementsprechend könne die Vertretungsmacht des Liquidators auf die einzel- nen, gemäß § 70 GmbHG erforderlichen Abwicklungsmaßnahmen beschränkt werden. Es gebe keinen Grund, den Liquidator mit einer "überschießenden" Vertretungsmacht auszustatten, die ihm und dem Rechtsverkehr Befugnisse "vorzuspiegeln" geeignet sei, die dieser nicht habe. Die Eintragung der Gesell- schaft und ihres Liquidators im Handelsregister könne nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts unterbleiben, wenn der zu erwartende Umfang und die Qualität der erforderlichen Handlungen der Liquidatoren eine Eintragung nicht erfordere. Dies sei hier der Fall, weil nur noch Teileigentumsrechte zu verwer- ten seien. Der Beschluss des ersten Zivilsenats des Kammergerichts (ZIP 2021, 2125), wonach die Handelsregistereintragung zur Eintragung der Grundpfand- rechte erforderlich sei, binde den Senat nicht. Er überzeuge auch in der Sache nicht, weil der Liquidator seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer Ausfer- tigung des Bestellungsbeschlusses in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachweisen könne. 2. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerdebefugnis der Beteiligten ergibt sich schon daraus, dass ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Register- gerichts zurückgewiesen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 - II ZB 26/19, ZIP 2020, 1658 Rn. 12 mwN). 3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil das Beschwerdegericht die gemäß § 59 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde 6 7 8 - 5 - rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat. Der gerichtlich ernannte Liquidator K. ist gemäß § 67 Abs. 4 GmbHG von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Dazu gehört auch die Eintragung der Beteiligten als der zu liquidie- renden Gesellschaft (vgl. BayObLGZ 1993, 341, 345; OLG Celle, GmbHR 1997, 752; OLG Düsseldorf, GmbHR 1979, 227, 228; KG, ZIP 2021, 2125, 2126; Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 66 Rn. 39; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 100; Paura in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 84; Scholz/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 69; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 58; aA Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 75 Rn. 67). a) Ob eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft und ihre Liquidatoren im Fall des § 66 Abs. 5 GmbHG ins Handelsregister eingetragen werden müssen, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beant- wortet. Teilweise wird die Eintragung ausnahmslos für erforderlich erachtet (KG, JW 1937, 1739, 1740; Beckmann/Winter, GmbHR 2022, 445, 447 ff.; Büteröwe in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 66 GmbHG Rn. 34; Harders in Bumiller/ Harders, FamFG, 12. Aufl., § 394 Rn. 10; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 394 Rn. 37; Nedden-Boeger in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 6. Aufl., § 394 Rn. 81). Anderer Auffassung zufolge kann von einer Eintragung im Einzelfall aus pragmatischen Gründen abgesehen werden, insbesondere wenn nur noch ein- zelne, schnell zu erledigende Abwicklungsmaßnahmen zu erfolgen hätten und der Liquidationszweck die Eintragung nicht erfordere (OLG München, ZIP 2010, 2204; Grziwotz, DStR 1992, 1813, 1815; Gesell in Rowedder/v. Pentz, GmbHG, 9 10 11 - 6 - 7. Aufl., § 74 Rn. 26; Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 66 Rn. 39; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 74 Rn. 20; Kolmann/Riedemann in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 74 Rn. 71; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 100; Scholz/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 69; Scholz/ K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 58; Wilsch, NotBZ 2022, 184 ff.). b) Eine gelöschte GmbH und ihre Liquidatoren sind nach § 67 Abs. 4 GmbHG grundsätzlich von Amts wegen einzutragen, wenn die Liquidatoren durch das Gericht ernannt worden sind, weil sich nach der Löschung der Ge- sellschaft wegen Vermögenslosigkeit herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt (§ 66 Abs. 5 GmbHG). Es bedarf keiner Ent- scheidung, ob die Eintragung einer wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Ge- sellschaft und ihrer Liquidatoren im Einzelfall aus verfahrensökonomischen Gründen unterbleiben kann. Nach den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. aa) Der Wortlaut von § 67 Abs. 4 GmbHG umfasst auch die gemäß § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG ernannten Liquidatoren. Gesetzessystematisch schließt jene Bestimmung diese ebenfalls ein. Die Gesetzesgenese bietet auch keine Anhaltspunkte für ein einschränkendes Normverständnis. § 66 Abs. 5 GmbHG ist zwar durch Art. 48 Nr. 9 Buchst. b des Einführungsgesetzes zur Insolvenzor- dnung vom 5. Oktober 1994 (EGInsO, BGBl. I 2911) nachträglich in das GmbHG eingefügt worden. Allerdings sah schon § 2 Abs. 3 LöschG die gericht- liche Bestellung der Liquidatoren unter den in § 66 Abs. 5 GmbHG geregelten Voraussetzungen vor, was deren Eintragung von Amts wegen gemäß § 67 Abs. 4 GmbHG zur Folge hatte (vgl. BayObLGZ 1993, 341, 345; OLG Celle, 12 13 - 7 - GmbHR 1997, 752; OLG Düsseldorf, GmbHR 1979, 227, 228). Mit § 66 Abs. 5 GmbHG wollte der Gesetzgeber § 2 Abs. 3 LöschG lediglich mit einigen redak- tionellen Anpassungen ins GmbHG überführen (RegE EGInsO, BT-Drucks. 12/3803, S. 90). Schließlich lässt sich Sinn und Zweck von § 67 Abs. 4 GmbHG, die Liquidation und die gerichtlich ernannten Liquidatoren pub- lik zu machen, auch in den Fällen des § 66 Abs. 5 GmbHG erfüllen. Bei der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit kommt der Publizitäts- funktion besondere Bedeutung zu, weil in aller Regel noch kein Liquidationsver- fahren mit Gläubigeraufruf (§ 65 Abs. 2, § 73 Abs. 1 GmbHG) stattgefunden hat. Schweigt das Handelsregister, wird sich ein Gläubiger vielfach nicht veran- lasst sehen, seine Forderungen geltend zu machen (Beckmann/Winter, GmbHR 2022, 445, 448; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 58). Der unrichtige Eindruck einer werbenden Gesellschaft wird durch die Eintragung nicht hervorgerufen (so aber Wilsch, NotBZ 2022, 187, 188). Denn die Liquidatoren sind als solche und in den Fällen gerichtlicher Ernennung ge- mäß § 19 Abs. 2 Satz 1 HRV zudem unter Hinweis auf die gesetzliche Grundla- ge einzutragen. bb) Auf Grundlage des vom Beschwerdegericht festgestellten Sachver- halts kommt ein Absehen von der Eintragung nicht in Betracht. Danach ist die Beteiligte Eigentümerin von fünf Teileigentumsrechten. Deren Wert hat sie mit 700.000 bis 750.000 € beziffert. In Anbetracht dieses Vermögens kann keine Rede davon sein, dass der Liquidationszweck die Eintragung nicht erfordere, weil nur noch einzelne, schnell zu erledigende Abwicklungsmaßnahmen vonnöten seien. Vielmehr fin- den gemäß § 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG grundsätzlich die §§ 68 ff. GmbHG An- wendung (Beckmann in Gehrlein/Born/Simon, 5. Aufl., § 66 Rn. 32; Büteröwe in 14 15 - 8 - Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 66 Rn. 34; Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 66 Rn. 41; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 66 Rn. 88; Paura in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 88; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 59). Danach ist der Liquidator nach den in Rede stehenden Vermögenswer- ten in nicht unerheblichem Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 71 Abs. 1, § 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Des Weiteren sind die Teileigentumsrech- te von ihm in Geld umzusetzen (§ 70 Satz 1 GmbHG). Dazu darf er auch neue Geschäfte eingehen, z. B. Renovierungsarbeiten beauftragen oder zur Absiche- rung der Kaufpreisfinanzierung Grundpfandrechte bestellen (§ 70 Satz 2 GmbHG). Seine Vertretungsberechtigung dazu kann er gegenüber dem Grund- buchamt gemäß § 32 GBO durch das Handelsregister nachweisen. Da ihm das Gesetz diese Möglichkeit eröffnet, ist es entgegen der Auffassung des Be- schwerdegerichts unerheblich, ob er seine Vertretungsberechtigung grund- buchverfahrensrechtlich auch durch eine Ausfertigung des Bestellungsbe- schlusses nachweisen könnte. Die Verteilung des durch Veräußerung der Teileigentumsrechte eingenommenen Geldes darf der Liquidator nach § 73 Abs. 1 GmbHG auch erst frühestens mit Ablauf eines Jahres seit dem Tage vornehmen, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG erfolgt ist. cc) Unklar ist, worauf der Hinweis des Beschwerdegerichts abzielt, es gebe keinen Grund, den Liquidator mit einer "überschießenden" Vertretungs- macht auszustatten und ihm und dem Rechtsverkehr eine solche Befugnis "vor- zuspiegeln". Falls das Beschwerdegericht damit ein Eintragungshindernis hat benennen wollen, läge ein solches Hindernis nicht vor. Die Eintragung nach § 67 Abs. 4 GmbHG hat nur deklaratorische Wirkung (allg. Ansicht, statt vieler 16 17 - 9 - Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 67 Rn. 16 mwN). Die Vertretungsbe- fugnis des Liquidators ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist gemäß § 71 Abs. 4, § 37 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 - II ZR 364/18, BGHZ 220, 354 Rn. 46). Da nur der Liquidator eingetragen wird und diese Eintragung richtig ist, wird dem Rechts- verkehr auch nichts "vorgespiegelt". - 10 - III. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, weil das Registergericht mit der Bestellung des Liquidators die Bestellungsvoraussetzungen bejaht hat. Das Registerge- richt ist, da keine anderen Eintragungshindernisse ersichtlich sind, anzuweisen, die Beteiligte und den Liquidator in das Handelsregister einzutragen. Born Wöstmann Bernau von Selle C. Fischer Vorinstanzen: AG Charlottenburg, Entscheidung vom 02.07.2021 - 82 HRB 55277 B-A-75068/2021 - KG, Entscheidung vom 09.11.2021 - 22 W 68/21 - 18

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