EnVR 16/20

ECLI:DE:BGH:2022:280622BENVR16.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 16/20 Verkündet am: 28. Juni 2022 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2022 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff und die Richterinnen Dr. Roloff, Dr. Picker, Dr. Rombach und Dr. Vogt-Beheim beschlossen: Der Betroffenen wird nach der Versäumung der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge- währt. Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zu- rückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Be- schluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2019 aufgehoben. Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Februar 2018 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Gründe: A. Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Gasversorgungs- netzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV (nachfolgend: Produktivitätsfaktor) für die dritte Regulierungsperiode auf 0,49 % festgelegt. Vor der Entscheidung holte die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors ein Gutachten ein, das die Anwendung zweier unterschied- licher Methoden empfahl. Auf Grundlage dieses Gutachtens und nach Erhebung 1 2 - 3 - von Daten bei den Netzbetreibern aus der Gewinn- und Verlustrechnung, zum Sachanlagevermögen und zum Personalaufwand für die Jahre 2006 bis 2016 ermittelte die Bundesnetzagentur mithilfe eines Törnqvist-Indexes, der die Pro- duktivität von Unternehmen als Verhältnis zwischen Ausbringungsmengen (Out- put) und den hierfür benötigten Produktionsfaktoren (Input) auf der Grundlage von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung abbildet, einen Pro- duktivitätsfaktor von 0,49 %. Nach einem weiteren, als Malmquist-Methode be- zeichneten Verfahren, bei dem die Änderungen statischer Effizienzwerte von Un- ternehmen für unterschiedliche Perioden verglichen werden, ermittelte die Bun- desnetzagentur anhand der Daten der für die ersten drei Regulierungsperioden durchgeführten Effizienzvergleiche einen Produktivitätsfaktor von 0,92 %. Da die Bundesnetzagentur keine der beiden Methoden als überlegen ansah, setzte sie zugunsten der Netzbetreiber den niedrigeren Wert fest. Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahl- reiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das sachverständig beratene Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubeschei- dung verpflichtet. Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Be- troffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Bundesnetzagentur strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen an. Die Betroffene begehrt, die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter recht- licher Gesichtspunkte zu verpflichten. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist be- gründet, während die nach den dafür geltenden Maßstäben (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 52/18, RdE 2019, 456 Rn. 76 mwN - Eigenkapitalzins- satz II) zulässige Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg bleibt. Der Be- troffenen war gemäß § 88 Abs. 5, § 85 Nr. 2 EnWG, § 233 ZPO Wiedereinsetzung 3 4 5 - 4 - in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Rechts- beschwerde zu gewähren. Sie hat glaubhaft gemacht, dass sie ohne ihr Verschul- den verhindert war, die Frist einzuhalten und hat die versäumte Rechtshandlung rechtzeitig nachgeholt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. April 2016 - VI ZB 7/15, VersR 2016, 1073 Rn. 8 f.). I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die angefochtene Fest- legung sei rechtswidrig, da die Bundesnetzagentur die Höhe des Produktivitäts- faktors rechtsfehlerhaft ermittelt habe. Allerdings sei die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der gesamt- wirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung mithilfe des Törnqvist-Indexes ange- wandte Residualbetrachtung mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 ARegV vereinbar. Die Bundesnetzagentur habe fehlerfrei den gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfort- schritt und die Änderung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreise durch den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisgesamtindex abgebil- det. § 9 Abs. 1 ARegV verlange keine getrennte Ermittlung von vier Einzelwerten zum gesamtwirtschaftlichen und netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt so- wie zur gesamtwirtschaftlichen und netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwick- lung. Der Verordnungsgeber gehe vielmehr davon aus, dass die Inflationsrate die Differenz zwischen der Inputpreis- und der Produktivitätsentwicklung in der Ge- samtwirtschaft ausdrücke. Die Bundesnetzagentur habe den Index der durchschnittlichen Netzent- gelte rechtmäßig als Deflator der Umsatzerlöse zur Ermittlung preisbereinigter Ausbringungsmengen ausgewählt. Die Bestimmung des Produktivitätsfaktors sei jedoch rechtswidrig, weil der von der Bundesnetzagentur ermittelte Wert nicht robust gegenüber Veränderungen des betrachteten historischen Zeitraums (Stützintervalls) sei. Die Einschätzung der Bundesnetzagentur, der der Ermittlung des Produktivitätsfaktors bei Anwendung des Törnqvist-Indexes zugrunde- 6 7 8 - 5 - liegende Zeitraum von 2006 bis 2016 gewährleiste zuverlässige Ergebnisse, be- ruhe auf einem Ermittlungs- und Ermessensdefizit. Die Bundesnetzagentur habe fehlerhaft die Ursachen der starken Schwankungen der sich für verschiedene, von ihr in Betracht gezogene kürzere Stützintervalle ergebenden sektoralen Pro- duktivitätsfaktoren nicht untersucht. Für die Einbeziehung des Jahres 2006 in die Betrachtung fehle es an einer hinreichenden Begründung, da die Bundesnetz- agentur dieses Jahr wegen einer unzuverlässigen Datenbasis zunächst nicht be- rücksichtigt habe. Die Bundesnetzagentur habe sich außerdem zu wenig mit den Auswirkungen des Jahres 2006 als erstem Jahr der Entgeltregulierung und dem in diesem Jahr durch die Verschiebung von Investitionen durch Netzbetreiber in das Basisjahr aufgetretenen Sondereffekt (Basisjahreffekt) auseinandergesetzt. Sie habe schließlich nicht ausreichend begründet, weshalb sie bei der (später erfolgten) Festlegung des Produktivitätsfaktors für den Strombereich die Plausi- bilisierung abweichend vom Gasbereich vorgenommen habe. Rechtswidrig sei es ferner, dass die Bundesnetzagentur bei der Berech- nung der Abschreibungen als Bestandteil der Einstandsfaktoren handelsrecht- liche anstatt der in §§ 6, 6a GasNEV vorgegebenen kalkulatorischen Grundsätze angewendet habe. Sie habe grundsätzlich keinen Entscheidungsspielraum, ob sie handelsrechtliche oder kalkulatorische Grundsätze heranziehe, sofern der Verordnungsgeber bei bestimmten Kostenanteilen wie den Abschreibungen mit §§ 6, 6a GasNEV einen kalkulatorischen Ansatz vorgegeben habe; diese Vorga- ben seien vielmehr nicht nur im Rahmen der Kostenprüfung, sondern auch bei der Berechnung des Produktivitätsfaktors maßgeblich. Ferner sei die Ermittlung des Produktivitätsfaktors anhand des Törnqvist- Indexes deshalb zu beanstanden, weil die Bundesnetzagentur einen jährlich ak- tualisierten Zins für das Fremdkapital herangezogen habe. Obwohl § 9 ARegV keine ausdrückliche Beschränkung auf kalkulatorische Werte vorsehe, fuße die Ermittlung des Produktivitätsfaktors als Bestandteil der Regulierungsformel auf 9 10 - 6 - den einschlägigen Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung und der Netzent- geltverordnungen. Daher bestünden zwar keine Bedenken, dass die Bundes- netzagentur für die Entwicklung des Inputfaktors "Zinsen und ähnliche Aufwen- dungen" die in § 7 Abs. 7 GasNEV aufgeführten Zinsreihen herangezogen habe. Fehlerhaft sei es aber, dass sie einen jährlichen Durchschnitt dieser Zinsreihen anstatt eines auf mehrere Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts (rollierenden Mittelwerts) gebildet habe. Bei der Berechnung des Malmquist-Indexes, den die Bundesnetzagentur zur Plausibilisierung des durch den Törnqvist-Index ermittelten Werts herange- zogen habe, habe sie es ermessensfehlerhaft unterlassen, entsprechend § 12 Abs. 3 und 4a ARegV eine Bestabrechnung vorzunehmen. Das Prinzip der Best- abrechnung sei auf die Festlegung des Produktivitätsfaktors anzuwenden, um den berechtigten Interessen der Netzbetreiber an einer rechtssicheren und nach- vollziehbaren Berechnung des Faktors zu entsprechen. II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Be- troffenen, nicht aber denjenigen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur stand. Der Senat hat bereits entschieden, dass die angefochtene Festlegung der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht zu beanstanden ist (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 14 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; - EnVR 101/19, ZNER 2021, 392 Rn. 14 ff.; - EnVR 72/19, juris Rn. 14 ff.; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 12 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor II; EnVR 12/20, juris Rn. 21 ff.). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde der Betroffenen führt zu keiner abweichenden Beurteilung. 1. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG werden in der Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder die Gesamterlöse aus 11 12 13 - 7 - Netzzugangsentgelten vorgegeben. Die Vorgaben für die Entwicklung oder Fest- legung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode müssen nach § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Be- rücksichtigung eines Produktivitätsfaktors vorsehen. Dieser ist nach der auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 EnWG von der Bundesregierung erlassenen Regu- lierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein Korrekturfaktor für den durch das Statistische Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex. Durch ihn soll gewährleistet werden, dass bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Maße sich die Produkti- vität der Netzbetreiber abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt. Der Produktivitätsfaktor wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV ermittelt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwick- lung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung. Die Bundesnetz- agentur hat den Produktivitätsfaktor gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV ab der drit- ten Regulierungsperiode jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode für die ge- samte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Die Ermittlung hat unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeit- raum von mindestens vier Jahren zu erfolgen (§ 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV). Diese Regelungen finden auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend: Unionsgerichtshof) vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 13 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - EnVR 58/18, RdE 2020, 78 Rn. 60 ff., 70 ff. - Normativer Regulierungsrahmen). Das stellen weder die Be- troffene noch die Bundesnetzagentur in Frage. Allerdings fordert das Unionsrecht eine Auslegung der Anreizregulierungsverordnung dahin, dass der Unabhängig- 14 - 8 - keit der Bundesnetzagentur soweit als möglich Geltung verschafft wird. Dem ent- spricht die Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 - Ge- nereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), dass die Festlegung des Produktivitäts- faktors auch unter Berücksichtigung der dazu in der Anreizregulierungsverord- nung enthaltenen und nach dem Ausgeführten im Grundsatz weiterhin anwend- baren Regelungen inhaltlich nicht vollständig rechtlich determiniert ist. Eine von der Bundesnetzagentur bei der Wahl der Methode oder bei der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGHZ 228, 286 Rn. 28 - Generel- ler sektoraler Produktivitätsfaktor I; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. März 2020 - EnVR 26/18, ZNER 2020, 234 Rn. 33, 36 bis 38 - Eigenkapitalzinssatz III mwN; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20 ua, juris). An diesem Prü- fungsmaßstab hält der Senat unter Berücksichtigung des Vorbringens der Be- troffenen auch im vorliegenden Verfahren fest (vgl. BGH, RdE 2022, 119 Rn. 17 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Zusätzlich ist lediglich auf folgen- des hinzuweisen: a) Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, der Senat verkenne die Maßstäbe, die für die gerichtliche Überprüfung gelten, insbesondere, dass auch bei Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis von den Gerichten zu prüfen sei, ob die Verwaltung den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den gesetz- lichen Rahmen, in dem sie sich bewegen kann, erkannt hat, von einem zutreffen- den und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die allgemein gül- 15 - 9 - tigen Beurteilungsmaßstäbe und die Regeln des inneren Entscheidungsverfah- rens beachtet hat und sich nicht von sachfremden - gegen das Willkürverbot ver- stoßenden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BVerfG‚ Beschluss vom 10. De- zember 2009 - 1 BvR 3151/07, BVerfGK 16, 418 [juris Rn. 59]). Der Senat hat festgestellt, dass die Bundesnetzagentur mit sachverständiger Unterstützung wissenschaftlich anerkannte Methoden zur Ermittlung von Produktivitätsentwick- lungen gewählt und in nicht zu beanstandender Weise angewendet hat (BGHZ 228, 286 Rn. 32 ff; 45 ff.; 62 ff.; 70 ff.; 100 ff.; 107 ff.; 113 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Entgegen der Behauptung der Betroffenen trifft es dabei nicht zu, dass der Senat sich mit den vom Sachverständigen in der Beschwer- deinstanz geäußerten Zweifeln nicht befasst habe (ebenda Rn. 30 ff.). Die Be- troffene lässt außer Acht, dass es bei der Anwendung der hier in Rede stehenden komplexen ökonometrischen Methoden nicht um eine Tatsachenfeststellung und auch nicht um die Frage geht, ob anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und Methoden (überhaupt) existieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14, BVerfGE 149, 407 Rn. 13 mwN). Ein Pro- duktivitätsfaktor kann von vornherein nicht dahin überprüft werden, ob er "richtig" oder "falsch" ist (BGHZ 228, 286 Rn. 18 f. - Genereller sektoraler Produktivitäts- faktor I). Je nach Wahl der verwendeten ökonometrischen Methode(n) und der im Rahmen ihrer Anwendung getroffenen zahlreichen weiteren Entscheidungen unter anderem über die betrachteten Zeiträume, die verwendeten Datengrundla- gen und deren etwaige Bereinigung kann der Produktivitätsfaktor methodisch einwandfrei unterschiedlich bestimmt werden und verschiedene Werte anneh- men. Vor diesem Hintergrund ist auch die Auswahl, Bewertung und Anwendung der Datengrundlagen eine methodische Frage, bei der der Bundesnetzagentur ein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 19 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Entgegen der Behauptung der Betroffenen trifft es daher nicht zu, dass die Frage, ob sich die Datengrund- lage des Jahres 2006 für einen Zeitreihenvergleich eignet, mit "richtig" oder "falsch" beantwortet werden kann (BGHZ 228, 286 Rn. 19, 58 ff. - Genereller - 10 - sektoraler Produktivitätsfaktor I). Angesichts des Umstandes, dass sich das Ge- richt hier mehreren zulässigen Methoden gegenübersieht, kann nicht ermittelt werden, welche Methode objektiv überlegen ist (vgl. BVerfGE 149, 407 Rn. 17 ff., 29). b) Fehl geht die Rüge der Betroffenen, das Unionsrecht stehe den vom Senat zugrunde gelegten Maßstäben entgegen. Dem liegt ein grundlegen- des Fehlverständnis von der Stellung und den Aufgaben der Bundesnetzagentur bei der Netzentgeltregulierung zugrunde. Nach Art. 41 Abs. 1 Buchst. a GasRL ist die Bundesnetzagentur als nationale Regulierungsbehörde (§ 54 Abs. 1, 3 EnWG) dafür verantwortlich, an- hand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife und die ent- sprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmigen. Die Bestimmung der Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der anwendbaren Tarife, gehört zu den Zuständigkeiten, die der Bundesnetzagentur unmittelbar aufgrund der Gasrichtlinie vorbehalten sind (EuGH, RdE 2021, 534 Rn. 103 ff.). Sie übt diese Zuständigkeiten gemäß Art. 39 Abs. 4 und 5 GasRL unabhängig aus, kann völlig frei handeln und ist vor jeglicher Weisung und Einflussnahme von außen geschützt. Unabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung bedeutet, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der genannten Regulierungsaufgaben und -befugnisse ihre Entscheidungen selbständig und allein auf der Grundlage des öffentlichen Interesses trifft, um die Einhaltung der mit der Richtlinie verfolg- ten Ziele zu gewährleisten, ohne externen Weisungen anderer öffentlicher und privater Stellen unterworfen zu sein. Die Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur - auch gegenüber Trägern der exekutiven oder legislativen Gewalt - ist notwen- dig, um zu gewährleisten, dass die von ihr getroffenen Entscheidungen unpartei- isch und nicht diskriminierend sind. Zudem gibt die vollständige Trennung von der politischen Macht der Bundesnetzagentur die Möglichkeit, bei ihrem Handeln 16 17 - 11 - eine langfristige Perspektive zu verfolgen, die erforderlich ist, um die Ziele der Gasrichtlinie zu verwirklichen (EuGH, RdE 2021, 534 Rn. 107 ff.). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Gasrichtlinie keine hinreichend genauen materiellen Vorgaben zur Ausgestaltung der Netzzugangs- und Tarifierungsmethoden enthielte. Die Fernleitungs- und Verteilungstarife be- ziehungsweise die entsprechenden Berechnungsmethoden sind gemäß Art. 41 Abs. 1 GasRL anhand transparenter Kriterien zu bestimmen, sowie gemäß Ab- satz 6 Buchst. a dieser Vorschrift unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, dass die Lebensfähigkeit der Netze durch die notwendigen Investitionen zu gewähr- leisten ist. Nach Absatz 10 müssen die Tarife oder Methoden angemessen sein und in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Des Weiteren müssen nach Art. 41 Abs. 6 Buchst. b GasRL die Ausgleichsleistungen möglichst wirt- schaftlich sein und den Netzbenutzern geeignete Anreize bieten, die Einspeisung und Abnahme von Gas auszugleichen; sie müssen auf faire und nichtdiskriminie- rende Weise erbracht und auf objektive Kriterien gestützt werden. Nach Absatz 8 der Vorschrift muss die Bundesnetzagentur bei der Festsetzung oder Geneh- migung der Tarife oder Methoden und der Ausgleichsleistungen sicherstellen, dass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber angemessene Anreize ge- schaffen werden, sowohl kurzfristig als auch langfristig die Effizienz zu steigern, die Marktintegration und die Versorgungssicherheit zu fördern und entspre- chende Forschungsarbeiten zu unterstützen. Diese Kriterien werden durch die Verordnung Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungs- netzen (Art. 13 ErdgasZVO) und die auf dieser Grundlage erlassene Verordnung (EU) 2017/460 der Kommission vom 16. März 2017 (NC TAR) ergänzt. Den beschriebenen normativen Rahmen hat der Gerichtshof als derart de- tailliert angesehen, dass sich keine Notwendigkeit ergebe, Kriterien für die Be- rechnung der Tarife auf nationaler Ebene aufzustellen (EuGH, RdE 2021, 534 18 19 - 12 - Rn. 123). Die gemäß Art. 41 Abs. 17 GasRL vorgesehene Kontrolle durch die zuständigen Gerichte hat anhand dieses normativen Rahmens stattzufinden, um dem in Art. 47 der Charta verankerten Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes zu genügen (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 15, 49 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der Senat hat bei der Auslegung der zwar unionswidrigen, gleich- wohl aber weiterhin anwendbaren Vorschrift des § 9 Abs. 3 ARegV den beschrie- benen Aufgaben und der Stellung der Bundesnetzagentur soweit als möglich Rechnung zu tragen (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 15 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Vor diesem Hintergrund kommt die von der Betroffenen für zutreffend gehaltene Auslegung des § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV nicht in Be- tracht, wonach die Bundesnetzagentur entgegen der Ansicht des Senats (BGHZ 228, 286 Rn. 23 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) tatsächliche Un- sicherheiten bei der Prognosegrundlage keinesfalls hinnehmen dürfe, die Validi- tät der Datengrundlagen vollständig nachprüfen müsse, vor der Entscheidung für eine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufzuarbeiten und in allen Einzel- heiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Erkenntnisse zu überprüfen und da- bei sämtliche auch nicht mehr weiterverfolgten Ansätze umfassend zu dokumen- tieren habe. Eine solche Auslegung würde - wie das vorliegende Verfahren ein- drücklich zeigt - angesichts des in der Wissenschaft herrschenden Streits in Be- zug auf die anzuwendenden ökonometrischen Methoden und ihre methodenge- rechte Anwendung im Einzelfall und die damit verbundenen niemals vollständig zu vermeidenden tatsächlichen Unsicherheiten die bis zu dem in § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV genannten Zeitpunkt vorzunehmende regulatorische Aufgabe an- gesichts des dafür erforderlichen Ermittlungs- und Begründungsaufwands ver- fehlen. Das wäre unionsrechtswidrig. Dadurch würde die Unabhängigkeit der 20 - 13 - Bundesnetzagentur zusätzlich beschnitten und die Bundesnetzagentur daran ge- hindert, in einem komplexen Akt wertender Erkenntnis auf der Grundlage des Standes der Wissenschaft die nach ihrer Ansicht angemessenen Tarife vor Be- ginn der Regulierungsperiode festzulegen. Die von der Betroffenen für richtig gehaltene Auslegung des § 9 Abs. 3 ARegV ist auch durch Art. 12 Abs. 1 GG im Lichte von Art. 16 GrCh (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2021 - 2 BvR 206/14, BVerfGE 158, 1 Rn. 46, 56 ff., 81) nicht geboten. Es kann dabei unterstellt werden, dass ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, mithin die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistun- gen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln, vorliegt (BVerfG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08, BVerfGK 16, 449 [juris Rn. 21]; vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerfGK 19, 229 [juris Rn. 45]. Dieser Eingriff ist aber gerechtfertigt. Die Regulierung des Erdgas- binnenmarkts verfolgt mit den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und un- verfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Be- triebs von Energieversorgungsnetzen gewichtige Gemeinwohlziele (§ 1 Abs. 2 EnWG). Diesen Zielen dient, wie oben dargelegt, auch die unabhängige Stellung der Bundesnetzagentur. Kann sie im Hinblick auf die Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge ihre regulatorischen Aufgaben nicht erfüllen, werden die regulatorischen Ziele verfehlt. Die Betroffene zeigt nicht auf, dass die von der Bundesnetzagentur für die dritte Regulierungsperiode Gas (2018 bis 2022) festgelegten Erlösobergrenzen dazu führen, dass ihre Entgelte hinter einem gemäß Art. 41 GasRL, § 21 Abs. 2 EnWG angemessenen Netzentgelt zurückbleiben oder sie notwendige Investitionen in die Netze nicht mehr vorneh- men kann. 21 - 14 - Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist eine Vorlage an den Uni- onsgerichtshof nicht veranlasst (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 49 f. - Genereller sek- toraler Produktivitätsfaktor II). 2. Nach den danach anzuwendenden Maßstäben hält die Beurteilung des Beschwerdegerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand, der von der Bun- desnetzagentur anhand eines Törnqvist-Indexes festgesetzte Produktivitätsfak- tor in Höhe von 0,49 % sei nach einem grundsätzlich rechtmäßigen Verfahren bestimmt, im Ergebnis jedoch rechtswidrig, weil das zugrunde liegende Stützin- tervall (der für die Prognose betrachtete Zeitraum der Jahre 2006 bis 2016) zu wenig robust sei, die Bundesnetzagentur die Ursachen der Schwankungen im Vergleich zu anderen möglichen Stützintervallen nicht untersucht habe und das Jahr 2006 auf der gegebenen Grundlage nicht hätte in die Betrachtung einbezo- gen werden dürfen, (BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff. - Genereller sektoraler Produkti- vitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 19 ff. - Genereller sektoraler Produktivi- tätsfaktor II). Auf die Begründung dieser Entscheidungen wird verwiesen (zur als unzureichend gerügten Begründung: BGHZ 228, 286 Rn. 62 bis 67 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 30 f. - Genereller sekt- oraler Produktivitätsfaktor II; zur Rüge der nicht fristgerechten Festlegung: BGH, RdE 2022, 119 Rn. 52 bis 55 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zur Residualbetrachtung: BGHZ 228, 286 Rn. 33 bis 38 - Genereller sektoraler Pro- duktivitätsfaktor I; zum Stützintervall 2006 bis 2016: BGHZ 228, 286 Rn. 68 bis 91 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 32 bis 41 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zum Deflator: BGHZ 228, 286 Rn. 23 ff., 53 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 12 bis 15 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zu den Abschrei- bungen: BGHZ 228, 286 Rn. 92 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 42 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; zum Zinssatz für Fremdkapital: BGHZ 228, 286 Rn. 104 ff. - Genereller sektoraler Pro- duktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 43 bis 46 - Genereller sektoraler 22 23 - 15 - Produktivitätsfaktor II); zur Malmquist-Methode: BGHZ 228, 286 Rn. 112 ff. - Ge- nereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 47, 56 bis 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Soweit die Betroffene in ihrem Schriftsatz vom 14. Juni 2022 in Bezug auf den Deflator unter Verwendung des Schaubilds "Indizdarstellung der Preisent- wicklung" auf die starke Streuung der Subindizes hinweist, liegt das schon des- halb neben der Sache, weil es insoweit um die konstanten Verbrauchsanteile der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden, nicht aber um die Preisentwicklung geht (BGHZ 228, 286 Rn. 53 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, RdE 2022, 119 Rn. 21 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Auch im vorliegenden Verfahren zeigt die Betroffene nicht auf, dass sie sich um eine - grundsätzlich mögliche - Einsicht in die Plausibilisierungsakten bemüht o- der erstinstanzlich Vortrag gehalten hat, der nach den insoweit anwendbaren Maßstäben des Senats eine Verpflichtung zu weiteren Ermittlungen begründen könnte (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 37 bis 41 - Genereller sektoraler Produktivi- tätsfaktor II). Soweit sie nunmehr im Schriftsatz vom 14. Juni 2022 (erstmals) behauptet, es bleibe unklar, wie die Bundesnetzagentur die Daten überhaupt habe plausibilisieren können angesichts des Umstandes, dass die Bundesnetz- agentur nur einen kleinen Teil der Gasnetzbetreiber selbst reguliert habe und für das Jahr 2006 nach Kenntnis der Betroffenen detaillierte Jahresabschlüsse im Bundesanzeiger in der Regel nicht veröffentlicht worden seien, ist dies im Rechts- beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Die Betroffene zeigt nicht auf, dass sie es erstinstanzlich geltend gemacht habe (§ 88 Abs. 2, 4 EnWG; vgl. BGH, RdE 2022, 119 Rn. 25 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der Vortrag schließt zudem nicht aus, dass die Bundesnetzagentur über die zur Plau- sibilisierung erforderlichen Daten verfügt hat und ist daher nicht geeignet, die Be- gründung der Bundesnetzagentur für die von ihr bejahte Validität der herangezo- genen Daten zu erschüttern (vgl. Nachkonsultation S. 2 f., Festlegung S.14 f.; BGHZ 228, 286 Rn. 68 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). 24 - 16 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Kirchhoff Roloff Picker Rombach Vogt-Beheim Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2019 - VI-3 Kart 672/18 [V] - 25