ECLI:DE:BGH:2022:210622BVIZR310.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 310/21 vom 21. Juni 2022 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; BGB § 630h Abs. 2 Satz 2 Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklärung ent- schieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, darf der Tatrichter grundsätzlich nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2022 - VI ZR 310/21 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2022 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterinnen Dr. Oehler und Müller sowie die Richter Dr. Klein und Böhm beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der Be- schluss des 12. Zivilsenates des Brandenburgischen Oberlandes- gerichts vom 2. September 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 65.000 € Gründe: I. Der Kläger begehrt von dem Beklagten Ersatz materiellen und immateriel- len Schadens nach einer augenärztlichen Behandlung. Der Kläger stellte sich am 13. Dezember 2016 zur Durchführung eines re- fraktiven Eingriffs bei Kurzsichtigkeit bei dem beklagten Augenarzt vor. Nach ent- sprechender Aufklärung führte der Beklagte am 10. Februar 2017 in Vollnarkose zunächst eine LASIK-Laserbehandlung am rechten Auge durch. Während des Eingriffs kam es zu einem Kneifen des Auges, so dass sich der Laserschnitt de- zentrierte. Der Beklagte brach die LASIK-Behandlung ohne Flap-Öffnung ab und führte sodann eine photoreaktive EXCIMER-Laserbehandlung (nachfolgend: 1 2 - 3 - PRK) durch. Auch am linken Auge wurde eine PRK durchgeführt. Am 25. August 2017 führte der Beklagte, erneut in Vollnarkose, am rechten Auge des Klägers eine Revisions-PRK durch. Der Kläger macht fortbestehende Sehbeschwerden und Augentrockenheit geltend und führt dies auf die Behandlung durch den Be- klagten zurück. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewie- sen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe ein Anspruch aus Verletzung der Aufklärungspflicht nicht zu, verstößt gegen den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich mit Recht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Be- klagte könne sich insoweit mit Erfolg auf eine hypothetische Einwilligung des Klä- gers berufen, weil dieser einen Entscheidungskonflikt schriftsätzlich nicht plausi- bel dargelegt habe. a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis unterstellt, dass der Kläger über die Risiken der PRK-Operationstechnik nicht aufgeklärt wurde und dass es sich insoweit um eine aufklärungspflichtige Behandlungsalternative zum LASIK-Ver- fahren handelt. Eine Anhörung des Klägers hierzu sei gleichwohl nicht erforder- lich gewesen, weil der von dem Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen 3 4 5 6 - 4 - Einwilligung durchgreife. Berufe sich der Arzt auf den Einwand der hypotheti- schen Einwilligung, habe der Patient glaubhaft zu machen, dass er sich bei ord- nungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wobei die Darlegung des Konflikts plausibel, also nachvollziehbar sein müsse. Im Streitfall habe der Kläger bereits in seinen Schriftsätzen einen Ent- scheidungskonflikt nicht plausibel glaubhaft gemacht, sodass es seiner Anhörung nicht bedurft habe. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger einer PRK nicht zugestimmt hätte, obwohl er die Einwilligung zu einer LASIK-Operation mit den ihm bekannten Nebenwirkungen und Risiken gegeben habe. Es genüge nicht, wenn der Kläger lediglich vortrage, er hätte einer PRK nicht zugestimmt. Wie er sich stattdessen entschieden hätte bzw. vor welchem Entscheidungskon- flikt er tatsächlich gestanden hätte, ob er die Operation abgesagt oder nur ver- schoben oder auf einer LASIK-Operation bestanden hätte, habe der Kläger nicht mitgeteilt. Der bestrittene Vortrag des Klägers, er habe sich deshalb gegen eine PRK entschieden, weil diese nicht unter Vollnarkose möglich sei, sei erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgt. Ein Entschei- dungskonflikt ergebe sich daraus nicht. b) Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht den Kläger in ent- scheidungserheblicher Weise in seinem aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden An- spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das Berufungsgericht hätte nicht ohne Anhörung des Klägers über das Bestehen eines echten Entschei- dungskonflikts befinden dürfen. aa) Genügt die Aufklärung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann sich der Behandelnde darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). An einen dahingehenden Nachweis, der dem Behandelnden ob- 7 8 - 5 - liegt, sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Auf- klärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird. Den Arzt trifft für seine Be- hauptung, der Patient hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff ein- gewilligt, die Beweislast aber erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wären ihm rechtzeitig die Risiken des Ein- griffs verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 21. Mai 2019 - VI ZR 119/18, NJW 2019, 3072 Rn. 17 mwN). An die Pflicht des Patienten zur Substantiierung eines solchen Konflikts sind allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Senat, Beschluss vom 8. März 2016 - VI ZR 243/14, juris Rn. 11 mwN). Abzustellen ist auf die persönliche Entscheidungssituation des jeweiligen Patienten. Was aus ärztlicher Sicht sinnvoll und erforderlich gewesen wäre und wie ein "vernünftiger Patient" sich verhalten haben würde, ist hingegen grundsätzlich nicht entscheidend. Der Tatrichter darf seine eigene Beurteilung des Konflikts nicht an die Stelle derjeni- gen des Patienten setzen (vgl. Senat, Urteil vom 27. März 2007 - VI ZR 55/05, BGHZ 172, 1 Rn. 37 mwN). Gedankliche Voraussetzung des Entscheidungskon- flikts wie der hypothetischen Einwilligung insgesamt (vgl. hierzu Senat, Urteile vom 21. Mai 2019 - VI ZR 119/18, NJW 2019, 3072 Rn. 18; vom 5. Februar 1991 - VI ZR 108/90, VersR 1991, 547, 548, juris Rn. 9) ist dabei stets die Hypothese einer ordnungsgemäßen, insbesondere auch vollständigen Aufklärung. bb) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats darf der Tatrichter Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklä- rung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, grundsätzlich nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen. Durch die persönliche Anhörung soll vermieden werden, dass das Tatgericht für die Vernei- nung eines Entscheidungskonflikts vorschnell auf das abstellt, was bei objektiver 9 10 - 6 - Betrachtung als naheliegend oder vernünftig erscheint, ohne die persönlichen, möglicherweise weniger naheliegenden oder als unvernünftig erscheinenden Er- wägungen des Patienten ausreichend in Betracht zu ziehen. Die persönliche An- hörung soll es dem Gericht ermöglichen, den anwaltlich vorgetragenen Gründen für und gegen einen Entscheidungskonflikt durch konkrete Nachfragen nachzu- gehen und sie auch aufgrund des persönlichen Eindrucks vom Patienten sach- gerecht beurteilen zu können (vgl. Senat, Urteile vom 30. September 2014 - VI ZR 443/13, NJW 2015, 74 Rn. 19, 22; vom 26. Juni 1990 - VI ZR 289/89, VersR 1990, 1238, 1240, juris Rn. 11). Ein Ausnahmefall kann vorliegen, wenn schon die unstreitigen äußeren Umstände eine sichere Beurteilung der hypothe- tischen Entscheidungssituation erlauben (vgl. Senat, Urteile vom 30. September 2014 - VI ZR 443/13, NJW 2015, 74 Rn. 19; vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06, VersR 2007, 999, 1000, juris Rn. 17; vom 1. Februar 2005 - VI ZR 174/03, VersR 2005, 694, juris Rn. 7; vom 26. Juni 1990 - VI ZR 289/89, VersR 1990, 1238, 1240, juris Rn. 11; Beschluss vom 29. September 2015 - VI ZR 418/14, juris Rn. 5). cc) Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht hier nicht von einer Anhörung des Klägers absehen dürfen. Zwar mag der im instanzgerichtli- chen Verfahren schriftsätzlich gehaltene Vortrag des Klägers, er hätte sich des- halb gegen eine PRK entschieden, weil diese nach seinem Kenntnisstand nicht unter Vollnarkose möglich gewesen sei, für sich genommen tatsächlich wenig plausibel erscheinen, weil, wie der Fall selbst zeigt, auch eine PRK unter Vollnar- kose durchgeführt werden kann. Eine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation des Klägers ohne dessen Anhörung war aber schon des- halb nicht ausnahmsweise möglich, weil die äußeren Umstände der Aufklärung und der tatsächlichen Entscheidungssituation des Klägers nicht unstreitig geblie- ben sind, weil das Berufungsgericht den Inhalt der im Streitfall gebotenen, insbe- sondere vollständigen Aufklärung nicht definiert hat und weil nicht erkennbar ist, 11 - 7 - ob der Kläger bei seinen schriftsätzlichen Ausführungen zum Entscheidungskon- flikt von der Hypothese einer dem entsprechenden, vollständigen Aufklärung aus- gegangen ist. Den in zweiter Instanz zum Entscheidungskonflikt gehaltenen Vortrag des Klägers durfte das Berufungsgericht im Übrigen nicht mit der Erwägung für irre- levant halten, der Kläger habe insoweit auf erstinstanzlichen Vortrag Bezug ge- nommen, der in einem dort nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten gewesen sei. Denn das Landgericht hatte von einer Anhörung des Klägers letztlich nur abgesehen, weil es insgesamt von einer ordnungsgemäßen Selbstbestimmungs- aufklärung ausgegangen war; die Frage eines plausiblen Entscheidungskonflikts wurde mithin überhaupt erst im Berufungsverfahren relevant. dd) Der Gehörsverstoß ist erheblich. Es ist nicht von vornherein ausge- schlossen, dass das Berufungsgericht nach Anhörung des Klägers zu einer an- deren Beurteilung gelangt wäre. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die Schadens- ursächlichkeit des für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zu unter- stellenden Aufklärungsfehlers hinsichtlich des linken Auges auch nicht mit der Erwägung verneinen, dass die geltend gemachten Schäden sämtlich das rechte Auge beträfen. Zum einen zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend auf, dass der Kläger schon mit der Klageschrift vorgetragen hatte, Schäden an beiden Augen erlitten zu haben. Zum anderen ist dem Berufungsgericht insoweit aus dem Blick geraten, dass die Primärschädigung bei einer - wie hier vom Beru- fungsgericht unterstellt - fehlerhaften Selbstbestimmungsaufklärung bereits in dem mangels wirksamer Einwilligung per se rechtswidrigen Eingriff als solchem liegt (vgl. Senat, Beschluss vom 20. September 2016 - VI ZR 432/15, juris Rn. 5 mwN). 12 13 14 - 8 - ee) Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist es dem Kläger auch nicht deshalb verwehrt, sich auf die Notwendigkeit seiner Anhörung zu be- rufen, weil sein persönliches Erscheinen erstinstanzlich angeordnet war, er zu diesem Termin aber nicht erschienen sei und auch eine Terminverlegung nicht beantragt habe. Denn der Kläger hat diesen Termin entschuldigt versäumt und danach kam es vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts, das im Ergebnis eine ordnungsgemäße Aufklärung angenommen hat, auf die Frage des Entschei- dungskonflikts nicht mehr an. 2. Die weiteren Angriffe der Nichtzulassungsbeschwerde sind nicht be- gründet. Von einer Begründung der Entscheidung wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Seiters Oehler Müller Klein Böhm Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 13.01.2021 - 11 O 151/19 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 02.09.2021 - 12 U 21/21 - 15 16

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