3 StR 118/22

ECLI:DE:BGH:2022:010622B3STR118.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 118/22 vom 1. Juni 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hier: Revision des Angeklagten A. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 1.b) und 2. auf dessen Antrag - am 1. Juni 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswär- tigen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 13. Dezember 2021 a) - auch soweit es den Mitangeklagten betrifft - im Schuld- spruch dahin geändert, dass die Angeklagten jeweils des Bandenanbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind; b) im Ausspruch über die Einziehung dahin ergänzt, dass 611 in Blüte stehende Cannabispflanzen mit einer Ge- samtmenge von etwa 8.960 g Marihuana eingezogen wer- den. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A. und den Mitangeklagten M. wegen "bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten 1 - 3 - bzw. einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Es hat außerdem Einziehungsent- scheidungen getroffen und dabei unter anderem die nicht näher bezeichneten sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen. Die von dem Angeklagten auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat - gemäß § 357 StPO auch zugunsten des Mitangeklagten - den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte und der Mitange- klagte im Auftrag eines Mitglieds des Rockerclubs der H. Anfang des Jahres 2020 eine Indoor-Plantage zur gewinnbringenden Aufzucht von Canna- bispflanzen in einer Lagerhalle in Xanten errichteten. Unterstützt wurden sie von einem Installateur, der über Fachkenntnisse und Erfahrungen beim Cannabis- anbau verfügte und mit dem sich die drei vorgenannten Personen zur Begehung von Betäubungsmittelstraftaten zusammengeschlossen hatten. Nachdem es be- reits - insoweit nicht verfahrensgegenständlich - zu einer Ernte im Oktober oder November 2020 gekommen war, besorgte der Installateur neue Cannabissetz- linge; in der Folge wurden insgesamt 611 Pflanzen aufgezogen. Dem Angeklag- ten und dem Mitangeklagten oblagen die Bewässerung und das Düngen der Pflanzen nach Instruktion des Installateurs. Sie sollten für ihre Tätigkeit einen Geldbetrag von 2.000 bis 4.000 € erhalten. Bei einer Durchsuchung am 1. April 2021 wurden in Blüte stehende Pflanzen mit einer Gesamtmenge von etwa 8.960 g Marihuana und einem Wirkstoffgehalt von 960 g THC sichergestellt. II. Das Rechtsmittel hat in Bezug auf den Schuldspruch den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Erfolg. 1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden durch die Be- weiswürdigung belegt und tragen aus den in der Antragsschrift des Generalbun- 2 3 4 - 4 - desanwalts dargelegten Gründen auch die Annahme der bandenmäßigen Bege- hung der Tat. 2. Soweit das Landgericht im Schuldspruch auf ein täterschaftlich began- genes Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG erkannt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (a). Den Feststellungen lassen sich hinge- gen der täterschaftliche Bandenanbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) und die Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB) entnehmen, wes- halb der Schuldspruch in diesem Sinne neu zu fassen ist (b). Der Strafausspruch beruht nicht auf dem rechtsfehlerhaften Schuldspruch und kann daher bestehen bleiben (c). Vorstehendes gilt in entsprechender Weise für den Mitangeklagten (d). Im Einzelnen: a) Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im Be- täubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Beschränkt sich die Beteiligung des Täters am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, so kommt es nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hin- sichtlich dieses Teilakts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeu- tung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zu- kommt. Maßgeblich sind insoweit insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Haupttat maßgeblich auch vom Willen des Täters abhängt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. April 2021 - 4 StR 506/20, juris Rn. 5; Urteile vom 1. August 2012 - 5 StR 176/12, juris Rn. 9; vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219 Rn. 6 ff.). 5 6 - 5 - Gemessen daran ist - selbst falls man dem Tatgericht einen Beurteilungs- spielraum einräumen wollte (vgl. dazu die Rechtsprechungsnachweise bei Harden, NStZ 2021, 193 f.) - die Wertung des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Angeklagte habe sich am Betäubungsmittelhandel mittäterschaftlich beteiligt. Er nahm im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Tat lediglich Aufgaben beim Düngen und Bewässern der Cannabispflanzen wahr. Dabei folgte er den Instruk- tionen eines anderen Tatbeteiligten, der über Fachkenntnisse und Erfahrungen beim Cannabisanbau verfügte. Zwar hatte der Angeklagte neben anderen Per- sonen bereits an der Errichtung der Cannabisplantage mitgewirkt. Seine Beteili- gung am Umsatzgeschäft hat das Landgericht aber nicht festzustellen vermocht, insbesondere nicht, dass er in den beabsichtigten Verkauf eingebunden war oder anteilig am Erlös der Umsatzgeschäfte partizipieren sollte (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2012 - 5 StR 176/12, juris Rn. 11; Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 3 StR 363/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 74 Rn. 10). b) Der Angeklagte ist aber des Bandenanbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig. Er wirkte im Rahmen der Banden- abrede unmittelbar an der Pflege und Aufzucht der Pflanzen mit und leistete da- mit auch Hilfe zum Betäubungsmittelhandel. Angesichts der in der Beweiswürdi- gung mitgeteilten Erkenntnisse ist auszuschließen, dass nach einer Aufhebung und Zurückverweisung weitere, einen Schuldspruch wegen täterschaftlichen Handeltreibens tragende Feststellungen getroffen werden könnten. Der Senat ändert den Schuldspruch daher entsprechend (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte gegen diesen Vor- wurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. c) Es ist auszuschließen, dass das Tatgericht im Fall einer Verurteilung wegen täterschaftlichen Bandenanbaus anstatt Bandenhandels eine geringere 7 8 9 - 6 - Strafe verhängt hätte. Beiden Begehensformen des § 30a Abs. 1 BtMG liegt der- selbe Strafrahmen zugrunde. Die bei der Annahme des minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG und bei der Strafzumessung im engeren Sinne von der Strafkammer herangezogenen Zumessungsgesichtspunkte gelten in gleicher Weise für die Tatbestandsvariante des Bandenanbaus. Unabhängig davon, ob die vom Landgericht angenommene Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG ange- sichts der abweichenden rechtlichen Würdigung zu entfallen oder aufgrund des Vorliegens einer anderen Tatvariante des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bestand hätte (vgl. zur Besitzstrafbarkeit beim Anbau BGH, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 5 StR 555/10, juris Rn. 12 f.; Urteil vom 13. Februar 1990 - 1 StR 708/89, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 1; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl., BtMG § 29 Rn. 1069), wäre dies für die Strafzumessung ohne Einfluss geblieben. Die Strafkammer hat nicht auf eine Strafe im unteren Bereich des Strafrahmens er- kannt, sodass für die verhängte Strafe nicht maßgebend war, ob dieser von sechs Monaten oder von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reichte. d) Die Änderung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 StPO auf den Mitan- geklagten zu erstrecken. Sein Tatbeitrag und -interesse unterscheiden sich nicht von denjenigen des Angeklagten. Auswirkungen auf den Strafausspruch ergeben sich bei ihm ebenfalls nicht. Die Strafkammer ist insoweit vom Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG ausgegangen und hat mit Verweis auf das besonders früh- zeitige Geständnis sowie die damit einhergehende Tataufklärung auf eine maß- volle Strafe erkannt, ohne eine Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG anzuneh- men. 3. Die Einziehungsentscheidung entspricht nicht den rechtlichen Anforde- rungen, da die aufgeführten Betäubungsmittel nicht so genau genannt sind, dass Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. November 2019 - 2 StR 246/19, juris Rn. 29; vom 26. Januar 2017 - 5 StR 10 11 - 7 - 531/16, juris Rn. 2). Der Senat holt dies durch nähere Bezeichnung von Art und Menge in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO nach. 4. Angesichts des geringen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Berg Ri'inBGH Dr. Erbguth ist er- krankt und deshalb gehin- dert zu unterschreiben. Schäfer Kreicker RiBGH Dr. Voigt befindet sich im Urlaub und ist des- halb gehindert zu unter- schreiben. Schäfer Vorinstanz: Landgericht Kleve - Auswärtige Strafkammer in Moers, 13.12.2021 - 223 KLs -204 Js 75/21-8/21 12