4 StR 72/22

ECLI:DE:BGH:2022:240522B4STR72.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 72/22 vom 24. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Mai 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hagen vom 1. Oktober 2021 mit den zugehörigen Fest- stellungen aufgehoben a) in den Fällen II.3 bis II.5 der Urteilsgründe sowie b) im Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in 13 Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Körper- verletzung, und in zwei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Übergriff, zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und von einer Maßregelanordnung abgesehen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfah- rensbeanstandung sowie die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel 1 - 3 - führt mit der Verfahrensrüge ungesetzlich erweiterter Öffentlichkeit (§ 171b GVG) zur Aufhebung des Strafausspruchs und mit der Sachrüge zur Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II.3 bis II.5 der Urteilsgründe. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die zulässig erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung des § 171b Abs. 3 GVG ist begründet und führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: In der Hauptverhandlung wurde die Öffentlichkeit gemäß § 171b Abs. 1 und Abs. 2 GVG während der Vernehmung der geschädigten Kinder mit der Be- gründung ausgeschlossen, im Rahmen ihrer Vernehmung würden Tatsachen aus der „Intimsphäre der Zeugen und des Angeklagten“ zur Sprache kommen, durch deren öffentliche Erörterung die schutzwürdigen Interessen der Zeugen verletzt würden. Während der Schlussanträge und des letzten Wortes des Ange- klagten war die Öffentlichkeit hergestellt. b) Diese Verfahrensweise verstieß gegen § 171b Abs. 3 Satz 2 GVG. Nach dieser Vorschrift ist die Öffentlichkeit zwingend für die Schlussanträge, zu denen auch das letzte Wort des Angeklagten zählt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2020 – 1 StR 86/20, NStZ-RR 2021, 84, 85; Beschluss vom 7. Dezem- ber 2016 ‒ 1 StR 487/16, StV 2017, 369, 370), auszuschließen, wenn die Ver- handlung unter den Voraussetzungen des § 171b Abs. 1 oder Abs. 2 GVG ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 27. November 2019 – 5 StR 530/19 Rn. 4; Beschluss vom 2 3 4 5 - 4 - 9. Mai 2019 – 4 StR 605/18, BGHSt 64, 64 Rn. 8; Beschluss vom 28. Septem- ber 2017 ‒ 4 StR 240/17, BGHSt 63, 23 Rn. 12; Beschluss vom 26. Oktober 2016 – 5 StR 396/16 Rn. 5). c) Der Senat vermag ein Beruhen des Strafausspruchs auf dem Rechts- fehler ungesetzlich erweiterter Öffentlichkeit nicht auszuschließen (§ 337 Abs. 1 StPO). Auch unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellungnahme des Vorsit- zenden der Strafkammer, der Angeklagte habe die ihm wiederholt aufgezeigte Möglichkeit, durch ein Geständnis Strafmilderung zu erlangen, ungenutzt ver- streichen lassen, erscheint es möglich, dass der zu den verfahrensgegenständli- chen Tatvorwürfen schweigende Angeklagte sich, wie von der Revision vorgetra- gen, in seinem letzten Wort geäußert hätte, wenn ihm dieses unter Ausschluss der Öffentlichkeit erteilt worden wäre, und dies die Strafzumessung zu seinen Gunsten beeinflusst hätte. Zwar hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift darauf hinge- wiesen, dass das Tatgericht von Rechts wegen nicht gehindert wäre, einem Ge- ständnis des Angeklagten ‒ ausnahmsweise ‒ strafmilderndes Gewicht mit der Begründung abzusprechen, es beruhe nicht auf Unrechtseinsicht und Reue, son- dern auf „erdrückenden Beweisen“ oder sei rein prozesstaktisch motiviert (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2014 ‒ 4 StR 502/13, wistra 2014, 180; Urteil vom 28. August 1997 – 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195, 209; Beschluss vom 3. De- zember 1998 – 4 StR 606/98, DAR 1999, 195, 196; siehe auch BGH, Urteil vom 3. Juli 2019 ‒ 2 StR 589/18 Rn. 15). Regelmäßig ist ein Geständnis aber als ein bestimmender Strafmilderungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO an- zusehen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 ‒ 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106; Urteil vom 28. August 1997 ‒ 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195, 210). Dies gilt auch in Fällen, in denen prozesstaktische Überlegungen mitbestimmend 6 7 - 5 - waren (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 ‒ 5 StR 444/13, NStZ 2014, 169; Beschluss vom 9. Oktober 2013 ‒ 4 StR 414/13, NStZ-RR 2014, 10; Be- schluss vom 8. Mai 2007 ‒ 1 StR 193/07; Urteil vom 17. Juli 1996 ‒ 5 StR 121/96, BGHSt 42, 191, 195; siehe auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 679 f.). Die Würdigung und Bewertung des Ge- ständnisses sowie die Bestimmung seines strafmildernden Gewichts ist dem Tat- gericht vorbehalten, das bei seiner Überzeugungsbildung den Zweifelssatz zu beachten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 1998 ‒ 4 StR 606/98, DAR 1999, 195, 196). Es wäre rechtlich bedenklich, allein aus dem Zeitpunkt der Äu- ßerung des sich zuvor schweigend verteidigenden Angeklagten im Rahmen des letzten Wortes auf eine rein prozesstaktische Motivation zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2021 ‒ 3 StR 68/21, StV 2021, 477, 478). Ein Beruhens- zusammenhang kann daher nicht mit der Begründung verneint werden, ein etwa abgelegtes Geständnis hätte auf die Strafzumessung keinen Einfluss genom- men, weil es nicht von Schuldgefühl und Reue, sondern von auf Eigennutz beru- henden prozesstaktischen Überlegungen getragen gewesen wäre. Schließlich vermag der Senat auch jenseits der Frage, ob der Angeklagte bei Gewährung des letzten Wortes unter Ausschluss der Öffentlichkeit ein Geständnis abgelegt hätte, ein Beruhen des Strafausspruchs auf dem Rechtsfehler nicht gänzlich aus- zuschließen. 2. Der Schuldspruch wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in den Fällen II.3 bis II.5 der Urteilsgründe hält einer sachlich-rechtlichen Über- prüfung nicht stand. a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen griff der Angeklagte je- weils von hinten mit beiden Armen um den zur Tatzeit höchstens zehnjährigen Geschädigten, der sich in der Wohnung des Angeklagten aufhielt und auf einem 8 9 - 6 - Stuhl sitzend in ein Computerspiel vertieft war, herum und „legte beide Hände oberhalb der Hose auf den Genitalbereich des Zeugen“. b) Diese Feststellungen lassen keine abschließende Bewertung zu, ob das Landgericht die Berührungen des Genitalbereichs des Kindes oberhalb der Be- kleidung rechtsfehlerfrei als sexuelle Handlungen von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB gewertet hat. aa) Als erheblich im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB sind solche sexualbe- zogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand ge- schützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 ‒ 2 StR 490/18, StV 2019, 550; Beschluss vom 16. Mai 2017 ‒ 3 StR 122/17, NStZ 2017, 527; Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15, BGHSt 61, 173 Rn. 8; Urteil vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Urteil vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338). Zur Feststellung der Erheblichkeit bedarf es regelmäßig einer Gesamtbetrach- tung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das je- weils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15, BGHSt 61, 173 Rn. 8; Urteil vom 3. April 1991 – 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4; vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 184h Rn. 5; Eschelbach in Matt/ Renzikowski, StGB, 2. Aufl., § 184h Rn. 20; Lackner/Kühl/Heger StGB, 29. Aufl., § 184h Rn. 5; vgl. SSW-StGB/Wolters, 5. Aufl., § 184h Rn. 8; MüKo-StGB/ Hörnle, 4. Aufl., § 184h Rn. 10; LK-StGB/Laufhütte/Roggenbuck, 12. Aufl., § 184g Rn. 10 mwN; Eisele in Schönke-Schröder, StGB, 30. Aufl., § 184h Rn. 14). Für die Bewertung einer sexuellen Handlung als erheblich in diesem 10 11 - 7 - Sinne sind in erster Linie Art, Intensität sowie Dauer der sexualbezogenen Hand- lung von Bedeutung; weitere Umstände wie der konkrete Handlungsrahmen oder das Verhältnis zwischen Täter und Opfer können Bedeutung gewinnen, wenn sie das Gewicht des Übergriffs erhöhen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – 3 StR 122/17 Rn. 6 mwN aus der Rechtsprechung). Bei Tatbeständen, die ‒ wie § 176 Abs. 1 StGB ‒ dem Schutz von Kindern oder Jugendlichen dienen, sind an das Merkmal der Erheblichkeit der sexuellen Handlung zwar geringere Anforderungen zu stellen als bei Delikten gegen die sexuelle Selbstbestimmung Erwachsener (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Septem- ber 2016 – 2 StR 558/15, NStZ 2017, 528, 529; Beschluss vom 14. August 2007 – 1 StR 201/07, NStZ 2007, 700; Beschluss vom 13. Juli 1983 – 3 StR 255/83, NStZ 1983, 553; kritisch MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184h Rn. 25). Kurze, flüchtige oder aus anderen Gründen für das geschützte Rechtsgut unbedeutende Berührungen genügen jedoch auch im Anwendungsbereich der §§ 174 ff. StGB grundsätzlich nicht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – 3 StR 122/17, NStZ 2017, 527, 528; Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 574/16, NStZ-RR 2017, 277, 278; Urteil vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44; Beschluss vom 10. September 1998 – 1 StR 476/98, NStZ 1999, 45). bb) Gemessen hieran stellt das Berühren des Geschlechtsteils eines Kin- des über der Bekleidung nicht ohne Weiteres eine erhebliche sexuelle Handlung im Sinne des § 184h Abs. 1 StGB dar (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2020 ‒ 2 StR 543/19, StV 2021, 307; Beschluss vom 16. Mai 2017 – 3 StR 122/17, NStZ 2017, 527; Urteil vom 4. Mai 2017 – 3 StR 87/17, StV 2018, 240, 241; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1983 – 3 StR 522/83 Rn. 4; a.A. Eschelbach in Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl., § 184h Rn. 22; Laubenthal, 12 13 - 8 - Streng-FS 2017, S. 87, 94: „Berühren der unbekleideten oder bekleideten Ge- schlechtsteile […] zweifellos von einiger Erheblichkeit“). Der flüchtige Griff an die Genitalien eines Kindes über der Bekleidung ist daher ‒ anders als der feste Griff (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2017 – 1 StR 216/17, NStZ 2018, 156; Urteil vom 6. Mai 1992 ‒ 2 StR 490/91, NStZ 1992, 432), das Streicheln oder längere Betasten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 ‒ 4 StR 23/92, BGHSt 38, 212, 213) oder der Griff an das unbekleidete Geschlechtsteil (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1987 – 4 StR 420/87, BGHSt 35, 76, 78) ‒ nicht stets als erhebliche sexuelle Handlung im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB anzusehen (vgl. BGH, Be- schluss vom 6. Mai 2020 ‒ 2 StR 543/19, StV 2021, 307, 308 mwN; Schönke/ Schröder StGB/Eisele, aaO, § 184h Rn. 15b). In Grenzfällen bedarf es einer Ge- samtbetrachtung aller für das gefährdete Rechtsgut wesentlichen Umstände, die insbesondere Art, Dauer und Intensität der Berührungen, die Bekleidung des Kin- des und den Handlungsrahmen in den Blick nimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2020 ‒ 2 StR 543/19, StV 2021, 307; Urteil vom 20. März 2012 – 1 StR 447/11). cc) An der erforderlichen Gesamtbetrachtung fehlt es. Das Landgericht hat das Berühren des „Genitalbereichs“ über der Bekleidung ohne nähere Begrün- dung als sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB gewertet. Feststellungen zur Dauer oder Intensität der sexuellen Handlun- gen sind den Urteilsgründen auch unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs nicht zu entnehmen. Einen festen Griff des Angeklagten an den Penis des ge- schädigten Kindes hat das Landgericht ‒ trotz der im Rahmen der Beweiswürdi- gung wiedergegebenen Aussage des Kindes, das „Anpacken“ durch den Ange- klagten nicht gemocht zu haben ‒ nicht festgestellt. An der sonach erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände fehlt es. 14 - 9 - 3. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Demgegenüber hält die Nichtanordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung rechtlicher Überprüfung stand. Sie ist von der Ur- teilsaufhebung nicht betroffen und erwächst daher in Teilrechtskraft (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 ‒ 4 StR 443/16, NStZ-RR 2017, 187). Quentin Bartel Rommel Scheuß Weinland Vorinstanz: Landgericht Hagen, 01.10.2021 ‒ 41 KLs 100 Js 115/21 2/21 15