2 StR 394/21

ECLI:DE:BGH:2022:240522B2STR394.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 394/21 vom 24. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziff. 2 auf dessen Antrag – am 24. Mai 2022 gemäß § 206a Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO ana- log beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Köln vom 17. Mai 2021 a) aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit der An- geklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe (Fall 6) verurteilt worden ist; b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte we- gen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last. Der Beschwerdeführer hat die weitergehenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen un- ter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Die hiergegen gerich- tete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des An- geklagten erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. I. Das Landgericht hat – soweit hier von Bedeutung – folgende Feststellun- gen und Wertungen getroffen: 1. a) Im Laufe des Jahres 2019 etablierte der Angeklagte einen Handel mit Betäubungsmitteln, insbesondere mit Crystal Meth, Amphetamin und Marihuana. Diese konnten durchgehend über ein „Geschäftshandy“ bei dem Angeklagten be- stellt und kurze Zeit später in dessen Wohnung abgeholt werden. Der Mitange- klagte K. zog im November 2019 mit dem Angeklagten zusammen und unterstützte ihn bei der Abwicklung der zunehmend umfangreichen Betäubungs- mittelgeschäfte. Um den Handel noch weiter auszudehnen, entwickelten beide die Ge- schäftsidee eines „Lieferservices“. Fortan konnten die Kunden die bestellten Be- täubungsmittel wahlweise in der Wohnung des Angeklagten abholen oder sich diese – gegen eine Kilometerpauschale – von dem Mitangeklagten K. 1 2 3 4 - 4 - mit einem E-Scooter liefern lassen. Im Februar 2020 erklärte sich zudem der Mit- angeklagte Ka. bereit, dem Angeklagten bei den Betäubungsmittelge- schäften zu helfen. Zur Aufrechterhaltung des bisherigen 24-Stunden-Services richteten der Angeklagte – dem es angesichts der ständigen Erreichbarkeit für seine Kunden und des eigenen Drogenkonsums zunehmend schlechter ging – und die Mitangeklagten wegen der Vielzahl der Bestellungen ein „Schichtsystem“ ein und wechselten sich bei der Bestellannahme sowie der anschließenden Aus- lieferung der Betäubungsmittel ab. In der Folge kam es zu mehreren Absatzhand- lungen, wobei die Rauschmittel in den durch das Landgericht festgestellten Fäl- len jeweils aus unterschiedlichen Verkaufsvorräten stammten. b) Am 24. Mai 2020 gegen 17.15 Uhr befuhr der Mitangeklagte K. mit einem nicht haftpflichtversicherten E-Scooter des Angeklagten u.a. die R. Straße in K. . Er wollte eine zuvor von einem unbekannten Kunden bestellte Lieferung Crystal Meth ausliefern. Polizeibeamte hielten K. an, weil das Versicherungskennzeichen an dem E-Scooter abgelaufen war. Dieser konnte sich nicht ausweisen und gab an, sein Personalausweis läge in der Wohnung des Angeklagten, die die Polizeibeamten sodann aufsuchten; dort fanden sie erhebliche Mengen unterschiedlicher – zum Teil bereits verkaufs- fertig verpackter – Betäubungsmittel (Fall II. 3. der Urteilsgründe [Fall 6]). c) Mit Strafbefehl vom 10. Dezember 2020 – rechtskräftig seit dem 11. März 2021 – verurteilte das Amtsgericht Köln den Angeklagten wegen eines Vergehens nach § 6 Abs. 1 2. Alt. PflVG zu einer noch nicht vollstreckten Geld- strafe von 20 Tagessätzen zu je 30 Euro. Das Amtsgericht stellte dabei folgenden Sachverhalt fest: 5 6 - 5 - „Sie gestatteten, dass der gesondert verfolgte K. am 24. Mai 2020 gegen 17:15 Uhr mit Ihrem nicht haftpflichtversicher- ten E-Roller unter anderem die R. Straße befuhr. Ihnen war bekannt, dass der nach dem Gesetz erforderliche Haft- pflichtversicherungsvertrag nicht bestand.“ 2. Das Verhalten des Angeklagten im Fall II. 3. der Urteilsgründe (Fall 6) hat das Landgericht als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren festgesetzt. Im Rahmen der Gesamtstrafenbildung hat es gemäß § 55 StGB die Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Köln vom 10. Dezember 2020 einbezo- gen. II. Dem Verfahren steht im Fall II. 3. der Urteilsgründe (Fall 6) ein dauerndes Prozesshindernis entgegen. Das Urteil des Landgerichts war insoweit aufzuhe- ben (§ 349 Abs. 4 StPO) und das Verfahren gemäß § 206a Abs. 1 StPO einzu- stellen. Im Übrigen ist die Revision unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Durch den rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Köln vom 10. Dezember 2020 ist Strafklageverbrauch eingetreten. a) Nach Art. 103 Abs. 3 GG darf niemand wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrfach bestraft werden. Der Begriff der Tat ori- entiert sich am prozessualen Tatbegriff des § 264 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 1983 – 1 StR 178/83, BGHSt 32, 146, 150; Dürig/Herzog/ Scholz/Remmert, GG, 96. EL, Art. 103 Abs. 3 Rn. 50; SSW-StPO/Rosenau/ Dorneck, 4. Aufl., § 264 Rn. 3). Dieser bestimmt sich nach dem von der zugelas- senen Anklage umschriebenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der 7 8 9 10 - 6 - Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll und erstreckt sich auf das gesamte Verhalten des Täters, das nach natürlicher Auffassung ein mit die- sem geschichtlichen Vorgang einheitliches Geschehen bildet (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 23. September 2020 – 2 StR 606/19, juris Rn. 4; BGH, Urteile vom 23. September 1999 – 4 StR 700/98, BGHSt 45, 211, 212 f.; vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12, juris Rn. 10, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 58, 99, und vom 11. November 2015 – 1 StR 235/15, NStZ-RR 2016, 47, 49; vgl. auch KK-StPO/Ott, 8. Aufl., § 264 Rn. 5 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt/ Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 264 Rn. 3 ff.). Im Verhältnis zum materiellen Recht ist der prozessuale Tatbegriff grund- sätzlich selbstständig. Dieser und der materiell-rechtliche Tatbegriff stehen indes nicht völlig beziehungslos nebeneinander. Vielmehr stellt ein durch den Rechts- begriff der Tateinheit (§ 52 StGB) zusammengefasster Sachverhalt in der Regel auch verfahrensrechtlich eine einheitliche Tat dar; umgekehrt bilden mehrere im Sinne von § 53 StGB sachlich-rechtlich selbstständige Handlungen – von engen Ausnahmen abgesehen (vgl. Senat, Beschluss vom 9. September 2020 – 2 StR 261/20, StV 2021, 795, 796) – auch mehrere Taten im prozessualen Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 3 StR 531/12, BGHSt 59, 120, 124; Be- schlüsse vom 5. März 2009 – 3 StR 566/08, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 47, und vom 18. Dezember 2018 – StB 52/18, BGHSt 64, 1, 7; Löwe/Rosen- berg/Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 264 Rn. 58 ff.). b) Ausgehend hiervon betrifft der Strafbefehl des Amtsgerichts Köln vom 10. Dezember 2020 dieselbe Tat wie Fall II. 3. der Urteilsgründe (Fall 6). Die mit dem Strafbefehl abgeurteilte Tat der Gestattung des Gebrauchs eines nicht haft- pflichtversicherten Fahrzeugs gemäß § 6 Abs. 1 2. Alt. PflVG steht aus materiell- 11 12 - 7 - rechtlicher Sicht in Tateinheit mit dem durch die Strafkammer abgeurteilten Han- deltreiben mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und bildet damit auch eine einheitliche prozessuale Tat. aa) Mehrere strafbare Gesetzesverstöße stehen dann zueinander in Tat- einheit, wenn die jeweiligen Ausführungshandlungen – über eine bloße Gleich- zeitigkeit hinaus – in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwen- digen Teil zumindest teilweise identisch sind und damit eine unlösbare innere Verknüpfung aufweisen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2008 – 3 StR 533/08, BGHR StVG § 24a Abs. 2 Konkurrenzen 1; vom 8. Juni 2011 – 4 StR 209/11, NZV 2012, 250; vom 2. Juli 2013 – 4 StR 187/13, NStZ-RR 2013, 320, 321; MüKo-StGB/von Heintschel-Heinegg, 4. Aufl., § 52 Rn. 86; LK-StGB/ Rissing-van Saan, 13. Aufl., § 52 Rn. 21). bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach den getroffenen Fest- stellungen ist die gegenüber dem Mitangeklagten K. durch den Ange- klagten erklärte Gebrauchsgestattung hinsichtlich des E-Scooters nämlich zu- gleich als Teilakt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten. (1) „Handeltreiben“ im Sinne des BtMG ist jede eigennützige auf den Um- satz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 221; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 7; Patzak/Volkmer/Fabricius/ Patzak, BtMG, 10. Aufl., § 29 Rn. 225; MüKo-StGB/Oğlakcioğlu, 4. Aufl., BtMG, § 29 Rn. 213, jeweils mwN). Der Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen nicht nur Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung von Rausch- mitteln oder deren Überlassung an Abnehmer dienen, sondern auch sonstige Tä- tigkeiten im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Abwicklung des 13 14 15 - 8 - Geschäfts (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 – 2 StR 284/20, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 258 ff.; Weber/Kornprobst/Maier/Weber, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 376 ff.; Patzak/ Volkmer/Fabricius/Patzak, aaO, Rn. 251 ff.). Voraussetzung ist stets, dass die jeweilige Tätigkeit auf die Förderung ei- nes bestimmten Betäubungsmittelumsatzes in dem Sinne zielt, dass ein konkre- tes Geschäft „angebahnt ist“ oder „läuft“ (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2001 – 1 StR 423/00, NJW 2001, 1289, 1290). Mehrere auf denselben Umsatz bezo- gene Handlungen werden dabei als Teilakte des Handeltreibens zu einer Bewer- tungseinheit zusammengefasst (vgl. Senat, Beschluss vom 6. November 2019 – 2 StR 246/19, NStZ-RR 2020, 317, 318; BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 3 StR 487/16, NStZ-RR 2017, 218, 219; Patzak/Volkmer/Fabricius/Patzak, aaO, Rn. 455 ff.). (2) Nach den Feststellungen war die Auslieferung von bestellten Betäu- bungsmitteln mit einem E-Scooter zentraler Bestandteil der „Geschäftsidee“ zur Erweiterung des „Kundenkreises“ des Angeklagten und damit auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtet. Gleiches gilt für die damit untrennbar verbun- dene Gebrauchsgestattung hinsichtlich des Fahrzeugs, da die Auslieferungen insbesondere durch die Mitangeklagten K. und Ka. erfolgen sollten, der E-Scooter jedoch dem Angeklagten gehörte und dieser die Sachherr- schaft darüber innehatte. Die durch das Amtsgericht Köln abgeurteilte Ge- brauchsgestattung erfolgte auch mit Bezug zu einem konkreten Betäubungsmit- telhandel und stellt sich nicht als bloße Vorbereitungshandlung für spätere, noch völlig ungewisse Geschäfte dar. So verfügte der Angeklagte schon zum Zeitpunkt der Einführung des „Lieferservices“ über einen festen und nicht unerheblichen „Kundenstamm“, der regelmäßig und absehbar Betäubungsmittel bei ihm or- 16 17 - 9 - derte, sodass sich der Angeklagte aufgrund der Anzahl an laufenden Bestellun- gen später sogar zu einer Einrichtung eines „Schichtsystems“ veranlasst sah. Auch wurden die Mitangeklagten ausweislich eines im Urteil mitgeteilten Chat- verlaufs von dem Angeklagten nach Eingang von Bestellungen jeweils mit dem E-Scooter „losgeschickt“ – folglich wurde ihnen der Gebrauch einzeln gestattet, um die Rauschmittel auszuliefern. Damit diente die Gestattung der Abwicklung des laufenden – konkreten – Geschäfts. 2. Einen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten deckt die Revision nicht auf. 3. Der Senat ändert den Schuldspruch daher entsprechend ab. 4. Der Aufhebung der durch das Landgericht verhängten Gesamtfreiheits- strafe von sechs Jahren und drei Monaten bedarf es nicht. Angesichts der ver- bleibenden Einzelstrafen – vier Einzelfreiheitsstrafen von jeweils fünf Jahren und drei Monaten, eine Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren und eine Einzelfreiheits- strafe von einem Jahr und sechs Monaten – und der maßvollen Erhöhung der Einsatzstrafe kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht ohne die Ein- zelfreiheitsstrafe für Fall II. 3. der Urteilsgründe (Fall 6) in Höhe von drei Jahren auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Die allein die übrigen Fälle betreffende Einziehungsentscheidung bleibt von der Teileinstellung eben- falls unberührt. 5. Von den durch den Beschwerdeführer zu tragenden Kosten bleiben jene ausgenommen, die die Einstellung des Verfahrens betreffen (§ 467 Abs. 1 StPO). Mit Blick auf die insoweit angefallenen notwendigen Auslagen des Angeklagten hat der Senat von dem ihm durch § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO eingeräumten Ermessen dahin Gebrauch gemacht, nicht davon abzusehen, diese der Staats- 18 19 20 21 - 10 - kasse aufzuerlegen. Das Verfahrenshindernis lag bereits vor Beginn der Haupt- verhandlung vor; ein prozessual vorwerfbares Verhalten des Angeklagten ist im Übrigen nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 3 StR 453/16, juris Rn. 18). Franke Appl Zeng Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Köln, 17.05.2021 - 114 KLs 27/20 181 Js 488/20