3 StR 322/21

ECLI:DE:BGH:2022:190522U3STR322.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 322/21 vom 19. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Dopingmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 2022, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg als Vorsitzender, Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Anstötz, Dr. Kreicker, Dr. Voigt als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil das Land- gerichts Mönchengladbach vom 11. Mai 2021 im Straf- ausspruch in den Fällen II.1 und II.4 der Urteilsgründe so- wie im Gesamtstrafenausspruch mit den jeweils zugehöri- gen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Handel- treibens mit Dopingmitteln in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 17.080 € angeordnet. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet. 1 - 4 - I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer- tungen getroffen: 1. Der Angeklagte, der Kraftsport betrieb und Präparate zum Muskelauf- bau zu sich nahm, entschloss sich zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt, Anabolika selbst herzustellen und gewinnbringend weiter zu veräußern. Zu die- sem Zweck bezog er entsprechende Rohstoffe aus China und richtete sich ein Labor ein. Die fertigen Präparate veräußerte er in Glasfläschchen unter dem Na- men " ". Zur Verschleierung des Bezugs der Substanzen schaltete er wei- tere Personen, unter anderem den Mitangeklagten, ein, ließ die Pakete an deren Anschrift senden und holte sie dort ab. In der Zeit von Dezember 2018 bis zum 14. August 2019 kam es zu folgenden Taten: a) Im Dezember 2018 bestellte der Angeklagte in China zwei Kilogramm Testosteronenantat, Trenbolonenantat und Oxymetholon. Das Paket sollte in Ab- sprache mit dem Mitangeklagten an dessen Wohnanschrift gesendet werden. Dort kam es jedoch nicht an, da es in P. von Behörden sicher- gestellt wurde. Das Paket enthielt "2.032 Gramm der genannten Substanzen" (Fall II.1). b) Im Februar 2019 orderte der Angeklagte erneut Rohstoffe in China. Die Sendung sollte über die Vermittlung des Mitangeklagten an die Wohnanschrift eines Dritten geliefert werden, wurde jedoch am 25. Februar 2019 von der Zollbehörde am Flughafen B. sichergestellt. Sie enthielt 121,2 Gramm Clomifen, 172,9 Gramm Oxymetholon, 131,9 Gramm Tamoxifen, 93 Gramm Oxandrolon, 90,5 Gramm Anastrozol und 614,8 Gramm Testosteronenantat. 2 3 4 5 - 5 - "Der Grenzwert zur nicht geringen Menge an Dopingmitteln wurde durch die ge- nannten Wirkstoffe um das 6.788-fache überschritten" (Fall II.2). c) Ende Juli 2019 bestellte der Angeklagte zwei Kilogramm Testoste- ronenantat. Auch diese Lieferung wurde am 2. August 2019 am Flughafen in D. sichergestellt. Sie enthielt 1.701,3 Gramm Testosteronenantat, "wodurch die nicht geringe Menge um das 1.938-fache überschritten wurde" (Fall II.3). d) Darüber hinaus bezog der Angeklagte in der Zeit vom 22. Mai 2019 bis zum 25. Juli 2019 durch vier weitere Bestellungen folgende Wirkstoffe: aa) Bestellung an einem nicht näher bestimmbaren Tag nach dem 22. Mai 2019: 1.000 Gramm Testosteronenantat, 200 Gramm Anapolon (Oxymetholon), 300 Gramm Dianabol (Metandienon), 100 Gramm Oxandrolon sowie 200 Gramm Tamoxifen; bb) Bestellung an einem nicht näher bestimmbaren Tag nach dem 3. Juni 2019: 1.000 Gramm Nandrolondecanoat sowie 1.000 Gramm Testopropionat; cc) Bestellung an einem nicht näher bestimmbaren Tag vor dem 12. Juni 2019: 1.000 Gramm Testosteronenantat, 1.000 Gramm Testosteron Sustanon und 50 Gramm Oxandrolon; dd) Bestellung an einem nicht näher bestimmbaren Tag zwischen dem 13. und 25. Juli 2019: 1.000 Gramm Testosteronenantat, 100 Gramm Clomifen sowie 1.000 Gramm Boldenon Undecylenat. 6 7 8 9 10 11 - 6 - Anlässlich polizeilicher Durchsuchungsmaßnahmen am 14. August 2019 wurden bei dem Angeklagten folgende Substanzen sichergestellt: in seiner Wohnung: 583 mg Trenbolonacetat und 1.681 mg Testoste- ronenantat; hierdurch war "der Grenzwert zur nicht geringen Menge um das 5,278fache überschritten"; in seinem Labor: "50.5023 mg" Anastrozol, 29.972 mg Boldenon, 402.520 mg "Boldenonundecylenat", 16.460 mg Clomifen, 100.069 mg Drosta- nolonpropionat, 67.730 mg Metandienon, 1.206.584 mg Nandrolodecanoat, 89.216 mg Oxandrolon, 303.704 mg Oxymetholon, 31.582 mg Stanozol, 20.742 mg Tamoxifen, 150.177 mg Testosterondecanoat, 1.788.982 mg Testos- teronenantat, 113.175 mg Testosteronphenylpropinont, 1.023.544 mg Testoste- ronpropionat, 17.226 mg Trenbolonenantat, 28.500 mg Drostanolonenantat, 2.231 mg Trenbolonacetat und 723 mg Testosteronisocaproat; hierdurch war "der Grenzwert der nicht geringen Menge an Dopingmittelwirkstoffen insgesamt um das 27.983,584-fache überschritten" (insgesamt Fall II.4). 2. Das Landgericht hat die Sachverhalte rechtlich als vier Fälle des ge- werbsmäßigen Handeltreibens mit Dopingmitteln gewertet (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG). Zugunsten des Angeklagten ist es dabei davon ausgegangen, dass die vier Lieferungen im Fall II.4 der Urteilsgründe eine Bewertungseinheit darstellen. Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 4 Abs. 4 AntiDopG zur Anwendung gebracht und das Vorliegen minder schwerer Fälle (§ 4 Abs. 5 AntiDopG) vorwiegend mit Blick auf die "Menge der tatbetroffe- nen Dopingwirkstoffe" verneint. Sie hat gegen den Angeklagten Einzelstrafen von einem Jahr und drei Monaten (Fall II.1), einem Jahr und neun Monaten (Fall II.2), einem Jahr und sechs Monaten (Fall II.3) sowie drei Jahren und neun Monaten 12 13 14 15 - 7 - (Fall II.4) festgesetzt und diese auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten zurückgeführt. Ferner hat sie gegen den Angeklagten die Ein- ziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 17.080 € angeordnet. Dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte aus dem Verkauf von Dopingmitteln im Fall II.4 mindestens 24.000 € erlangte. Dennoch hat es die Ein- ziehung nur hinsichtlich des von der Staatsanwaltschaft beantragten Betrags an- geordnet. II. Die Revision des Angeklagten ist teilweise begründet. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende materiell-rechtliche Überprü- fung des Urteils hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des An- geklagten hinsichtlich des Schuldspruchs, der Strafaussprüche in den Fällen II.2 und II.3 sowie der Einziehungsentscheidung aufgedeckt. Jedoch halten die Straf- aussprüche in den Fällen II.1 und II.4 revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Feststellungen tragen - wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt hat - den Schuldspruch. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b AntiDopG macht sich straf- bar, wer entgegen § 2 Abs. 1 AntiDopG mit Dopingmitteln gewerbsmäßig Handel treibt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AntiDopG ist es verboten, mit einem Dopingmittel, das ein in der Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 16 17 18 19 - 8 - 2005 gegen Doping im Sport (BGBl. 2007 II S. 354, 355) in der vom Bundesmi- nisterium des Innern, für Bau und Heimat jeweils im Bundesgesetzblatt Teil II be- kannt gemachten Fassung (Internationales Übereinkommen gegen Doping) auf- geführter Stoff ist oder einen solchen enthält, zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport Handel zu treiben. Dies ist vorliegend gegeben. Mit Ausnahme von Fall II.3 trieb der Ange- klagte in allen Fällen zumindest auch Handel mit Substanzen, die in den jeweils national bekannt gemachten WADA (Welt-Anti-Doping-Agentur)-Listen 2018 und 2019 enthalten waren (zur Verfassungsmäßigkeit der Verweisung in § 4 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 AntiDopG s. BGH, Beschluss vom 7. August 2018 - 3 StR 345/17, BGHR AntiDopG § 4 Abs. 1 Verweis 1 Rn. 14 f.). Zwar ist das im Fall II.3 ausschließlich inmitten stehende Testosteronenantat selbst nicht in der genann- ten Liste aufgeführt; jedoch enthält diese Substanz das dort gelistete Testosteron (s. dazu LG München I, Urteil vom 21. Februar 2020 - 9 KLs 384 Js 165441/18, BeckRS 2020, 31978 Rn. 54; Wußler in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Neben- gesetze, 238. EL, AntiDopG § 2 Rn. 21). Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich zudem noch hinreichend, dass der Angeklagte gewerbsmäßig handelte, mithin die Ab- sicht hatte, sich durch die wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme- quelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. Wußler in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 238. EL, AntiDopG § 4 Rn. 17). 2. Als rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch der Strafausspruch in den Fäl- len II.1 und II.4. Das Landgericht hat insoweit seiner Darstellungspflicht (§ 267 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO) nicht Genüge getan. 20 21 22 - 9 - a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Ein Ein- griff des Revisionsgerichts ist auf die Sachrüge nur möglich, wenn die Zumes- sungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausge- hen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtig- keitskontrolle ist ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des Vertretba- ren hinnehmen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - 5 StR 545/20, juris Rn. 7 mwN). Das Tatgericht ist allerdings nicht nur verfahrensrechtlich (§ 267 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO), sondern auch materiell-rechtlich verpflichtet, in den Urteilsgründen die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände darzulegen. Die Bewertungsrichtung und das Gewicht der Strafzumessungstatsachen be- stimmt zwar in erster Linie das Tatgericht, dem hierbei von Rechts wegen ein weiter Entscheidungs- und Wertungsspielraum eröffnet ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - 5 StR 545/20, juris Rn. 7). Jedoch müssen die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen in den Urteilsgründen so dargestellt wer- den, dass dem Revisionsgericht eine Überprüfung in dem vorstehend dargeleg- ten Umfang möglich ist. b) An diesen Maßstäben gemessen erweist sich die Strafzumessung in den Fällen II.1 und II.4 als rechtsfehlerhaft. Zwar hat die Strafkammer der Wirk- stoffmenge der gehandelten Dopingmittel sowohl bei der Bestimmung des Straf- rahmens als auch bei der konkreten Strafzumessung zu Recht straferschweren- des Gewicht beigemessen, denn die Menge des gehandelten Wirkstoffs be- stimmt die Gefährdung des unter anderem geschützten Rechtsguts der Gesund- heit der Sportlerinnen und Sportler (§ 1 AntiDopG). Um dem Revisionsgericht 23 24 - 10 - eine Nachprüfung der diesbezüglichen Entscheidung zu ermöglichen, hätte das Landgericht die seiner Entscheidung zugrunde gelegten Wirkstoffmengen der einzelnen Substanzen jedoch in den Urteilsgründen benennen müssen. Dem ist sie zwar - entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts - in den Fällen II.2 und II.3 noch hinreichend nachgekommen, nicht jedoch in den Fällen II.1 und II.4. aa) Im Fall II.2 hat die Strafkammer die einzelnen in der WADA-Liste ge- nannten Wirkstoffe unter Angabe der jeweiligen Mengen aufgeführt. Zwar ist in Bezug auf das gehandelte Testosteronenantat, das - anders als die in der WADA- Liste genannten Dopingmittel - keinen sogenannten "freien Wirkstoff", sondern eine Testosteron enthaltende chemische Verbindung darstellt (Wußler in: Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 238. EL, AntiDopG § 4 Rn. 21), die Menge des "freien Wirkstoffs" nicht genannt. Die "freie Wirkstoffmenge" ist grundsätzlich nach wissenschaftlichen Be- rechnungsmethoden unter Herausrechnung der beigefügten Stoffe, z.B. Estern, zu bestimmen. Dass das sachverständig beratene Landgericht insoweit von einem Umrechnungsfaktor von 0,72 ausgegangen ist, ergibt sich jedoch in Zu- sammenschau mit Fall II.3, für den die Urteilsgründe die Menge des bestellten Testosteronenantats und den Faktor der Überschreitung der nicht geringen Menge anführen. Die Strafkammer hat sich dabei auf die nicht geringe Menge im Sinne des § 2 Abs. 3 AntidopG bezogen, die sich nach der auf Grundlage des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG erlassenen Verordnung zur Festlegung der nicht ge- ringen Menge von Dopingmitteln bestimmt (Dopingmittel-Mengen-Verordnung [DmMV], zur Verfassungskonformität s. BGH, Beschluss vom 7. August 2018 - 3 StR 345/17, NStZ-RR 2019, 86, 87) und bei Testosteron 1.500 mg bei trans- dermaler oder oraler Darreichungsform, 632 mg bei anderen Darreichungsfor- 25 26 - 11 - men beträgt. Unter der für den Senat nachvollziehbaren Prämisse, dass Testos- teronenantat weder transdermal noch oral dargereicht wird, ist angesichts des- sen, dass die Strafkammer im Fall II.3 angenommen hat, 1.701,3 Gramm Tes- tosteronenanat überschritten die nicht geringe Menge um das 1.938-fache, noch hinreichend erkennbar, dass sie den Umrechnungsfaktor mit 0,72 angesetzt hat (s. auch LG München I, Urteil vom 21. Februar 2020 - 9 KLs 384 Js 165441/18, BeckRS 2020, 31978 Rn. 54; nachfolgend BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2020 - 1 StR 336/20, NStZ 2021, 185; ferner Wußler in: Erbs/Kohlhaas, Straf- rechtliche Nebengesetze, 238. EL, AntiDopG § 2 Rn. 21). bb) Demgegenüber hat das Landgericht im Fall II.1 lediglich die Gesamt- menge der in dem Paket enthaltenen Substanzen bestimmt, ohne dabei zwi- schen den unterschiedlichen Wirkstoffen zu differenzieren. Dies ist nicht ausrei- chend, um nachvollziehen zu können, von welcher Gefährlichkeit der georderten Dopingmittel die Strafkammer ausgegangen ist. Dass schon die in der "WADA- Liste" genannten "freien Verbindungen" insoweit - zum Teil je nach Darrei- chungsform - differenziert zu beurteilen sind, ergibt sich aus den in der Doping- mittel-Mengen-Verordnung für die jeweilige nicht geringe Menge unterschiedlich festgesetzten Werten. Überdies handelt es sich nicht nur bei Testosteronenantat, sondern auch bei Trenbolonenantat um keine "freien Verbindungen". Welchen Umrechnungsfaktor das Landgericht für Trenbolonenantat zugrunde gelegt hat, ist auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen. cc) Gleiches gilt für Fall II.4, in dem zwar für alle Substanzen die konkreten Mengen genannt werden. Ob und gegebenenfalls wie die Strafkammer für die zahlreichen chemischen Verbindungen (z.B. Nandrolondecanoat, Boldenon Un- decylenat, Testosteron Sustanon etc.), die keine "freien Verbindungen" darstel- len, einen Umrechnungsfaktor bestimmt hat, ist jedoch nicht prüfbar. Überdies 27 28 - 12 - erschließt sich anhand der in den Urteilsgründen angegebenen "50.5023 mg" nicht zweifelsfrei, in Besitz von wie viel Anastrozol der Angeklagte war. dd) Die Aufhebung der genannten Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. c) Eine Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten ist nicht veranlasst. Entgegen der Ansicht des Generalbundes- anwalts käme eine solche nur betreffend Fall II.1 in Betracht, in dem auf die Re- vision des Angeklagten der Strafausspruch aufgehoben wird, nicht jedoch hin- sichtlich der übrigen dem Mitangeklagten zur Last gelegten Taten, an denen der Angeklagte nicht beteiligt war (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - 3 StR 374/12, juris Rn. 6; KK-StPO/Gericke, 8. Aufl., § 357 Rn. 14). Es ist je- doch auszuschließen, dass sich der aufgezeigte Rechtsfehler im Fall II.1 auf die Bemessung der gegen den Mitangeklagten hierfür festgesetzten Einzelstrafe ausgewirkt hat. 3. Die Einziehungsentscheidung weist im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, auch wenn das Landgericht bei der Berech- nung der durch die Tat II.4 erzielten Erlöse rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt hat, dass das zur Herstellung verkaufsfertiger Dopingmittel verwendete Testos- teronenantat nur einen Wirkstoffgehalt von 72 Prozent aufweist. Geht man ent- sprechend den Feststellungen der Strafkammer davon aus, dass der Angeklagte 2.220 Gramm Testosteronenantat für die Produktion gebrauchte, entspricht dies einer Wirkstoffmenge von 1.584 Gramm. Unter der weiteren durch das sachver- ständig beratene Landgericht aufgestellten Prämisse, dass aus einem Kilogramm 29 30 31 - 13 - Wirkstoff 300 Fläschchen verkaufsfertiges Dopingmittel hergestellt werden kön- nen, von dem jedes für durchschnittlich 40 € verkauft wurde, hat der Angeklagte einen Erlös von 19.000 € erzielt, der den von der Strafkammer eingezogenen Betrag überschreitet. Berg Wimmer Anstötz Kreicker Voigt Vorinstanz: Landgericht Mönchengladbach, 11.05.2021 - 21 KLs 22/20 700 Js 1201/19