3 StR 71/22

ECLI:DE:BGH:2022:030522B3STR71.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 71/22 vom 3. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen versuchter schwerer Brandstiftung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. Mai 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kleve vom 25. November 2021 a) aufgehoben aa) in den Aussprüchen über die Einzelfreiheitsstrafe für die Tat zu Ziffer II. 5. der Urteilsgründe und die Ge- samtfreiheitsstrafe sowie insoweit, als eine Entschei- dung über die Bildung einer Gesamtstrafe aus den Ein- zelstrafen für die unter Ziffern II. 4. und 5. der Urteils- gründe aufgeführten Taten unterblieben ist; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen auf- rechterhalten; bb) soweit die im Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 angeordnete Sperrfrist für die Ertei- lung einer neuen Fahrerlaubnis aufrechterhalten wur- de; diese entfällt. b) dahin geändert, dass die Einziehung des Wertes von Tat- erträgen in Höhe von 3.570 € angeordnet wird und der Aus- spruch über die Aufrechterhaltung der durch Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 angeordneten Einziehung von 2.570 € entfällt. - 3 - 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen un- ter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr vom 17. Oktober 2019 und Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 ver- hängten Strafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstre- ckungsbeamte und mit "vorsätzlicher" Körperverletzung (Ziffer II. 4. der Urteils- gründe) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten sowie wegen versuchter schwerer Brandstiftung (Ziffer II. 5. der Urteilsgründe) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Zudem hat es den Wert von Taterträgen in Höhe von 1.000 € eingezogen und Anordnungen aus dem Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 betreffend die Bestimmung einer Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis und die Einziehung eines Betrages von 2.570 € auf- rechterhalten. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die ausgeführte Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision gegen das Urteil. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Er- folg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 4 - Während die Überprüfung des Urteils hinsichtlich des Schuldspruchs und der Anordnung der Wertersatzeinziehung von Taterträgen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt hat, halten der Strafausspruch und die Aussprüche über die Aufrechterhaltung der Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis sowie der Einziehungsentscheidung aus der Vorverurtei- lung sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Insoweit hat der Generalbundesanwalt das Folgende ausgeführt: Der "Einzelstrafausspruch hinsichtlich der unter Ziff. 5 aufgeführten Tat (UA Bl. 14 ff.), der versuchten schweren Brandstiftung gemäß §§ 306a Abs. 1 Nr. 1 Var. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB, (begegnet) durchgreifenden recht- lichen Bedenken, weil das Landgericht jedenfalls nicht hinreichend deut- lich den vertypten Milderungsgrund des Versuchs berücksichtigt hat (vgl. Senat, NStZ-RR 2014, 136). So ist … (es) zwar unter näherer Darlegung vom Vorliegen eines minder schweren Falles gemäß § 306a Abs. 3 StGB ausgegangen und hat hierbei unter anderem auch berücksichtigt, dass 'die Gefahr eines tatsächlichen Übergreifens des Brandes auf die Wohnung' lediglich gering bzw. 'theoretisch' gewesen sei (UA Bl. 35 f.). Selbst wenn darin jedoch eine Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes erkannt werden könnte, hat die Strafkammer die Prüfungsreihenfolge beim Zusammenfall eines minder schweren Falls mit einem vertypten Milde- rungsgrund nicht erkennbar eingehalten, weshalb unerörtert blieb, ob schon allein aufgrund der unbenannten Milderungsgründe ein minder schwerer Fall hätte angenommen werden können, so dass aufgrund des vertypten Milderungsgrundes des § 23 Abs. 2 StGB eine nochmalige Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 2 StGB in Betracht gekommen wäre. Obschon die Wahl des Strafrahmens revisionsgerichtlich nur einge- schränkt überprüfbar ist, muss das Tatgericht im Urteil offenbaren, dass es die unterschiedlichen Möglichkeiten gesehen und aufgrund einer Ge- samtschau seine Wahl getroffen hat (Schäfer/Sander/Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 928 und 1031 mwN). Das ist vor- liegend nicht der Fall. Weil die verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren (UA Bl. 3) nicht am unteren Strafrahmenrand liegt, kann auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der erstmals wegen eines Brandstiftungs- delikts verurteilte (UA Bl. 5 ff.) Angeklagte hierdurch beschwert ist. 2 3 - 5 - Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet zudem, dass es die Strafkammer unter Annahme einer Zäsurwirkung der zweiten Vorverurtei- lung durch das Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 (UA Bl. 8 ff.) un- terlassen hat, aus den für die Tat Ziff. 4 (UA Bl. 13 f.) vom 29. Oktober 2019 (Widerstandshandlung) und für die Tat Ziff. 5 (UA Bl. 14 ff.) vom 14. Mai 2020 (versuchte schwere Brandstiftung) verhängten Einzelstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden (UA Bl. 36). Denn da die Taten, die Gegenstand der zweiten Vorverurteilung waren, allesamt vor der früheren ersten Vorverurteilung durch das Amtsgericht Mühlheim an der Ruhr vom 17. Oktober 2019 (UA Bl. 6 ff.) begangen wurden und somit in diese ein- zubeziehen sind, kann die zweite Vorverurteilung keine Zäsurwirkung mehr entfalten (vgl. Senat, Urteil vom 12. August 1998 - 3 StR 537/97 = NJW 1998, 3725, BGH, Beschluss vom 22. Juli 1997 - 1 StR 340/97; Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 55 Rn. 12c). Die zweite Vorverurteilung ist vielmehr 'gesamtstrafenrechtlich verbraucht', weil aus den drei ihr zu- grundeliegenden Taten (UA Bl. 8 ff.) und den Einzelstrafen aus der ersten Vorverurteilung durch das Amtsgericht Mühlheim an der Ruhr vom 17. Ok- tober 2019 zu Recht gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe (UA Bl. 33 f.) gebildet worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Septem- ber 2007 - 4 StR 431/07). Schließlich hat die Strafkammer das Gesamtstrafübel nicht erkennbar be- rücksichtigt (vgl. RB S. 15 f.). Nötigt die Zäsurwirkung einer einzubezie- henden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, muss das Ge- richt einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafenübels ausgleichen. Es muss also darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist und erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldan- gemessen gehalten hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 16. Feb- ruar 2021 - 2 StR 233/20 und vom 17. April 2008 - 4 StR 118/08). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, weil die Strafkammer die Ge- samthöhe des ausgesprochenen Freiheitsentzugs von immerhin vier Jah- ren und sechs Monaten nicht erkennbar auf ihre Schuldangemessenheit überprüft hat. Einer entsprechenden Erörterung hätte es hier aber bedurft, weil sich die Schuldangemessenheit des Gesamtstrafübels, welches mehr als das Doppelte der höchsten verhängten Einzelstrafe (zwei Jahre) be- trägt, auch unter Berücksichtigung der Einzelstrafen jedenfalls nicht von selbst versteht. Da über das Gesamtstrafübel nach rechtsfehlerfreier Bil- dung einer Einzelstrafe für die Tat Ziff. 5 (s.o. unter 3.a)) und sodann einer (zweiten) Gesamtstrafe mit der Tat Ziff. 4 (s.o. unter 3.b)) insgesamt er- neut verhandelt und entschieden werden muss, ist auch der Ausspruch - 6 - über die (erste) Gesamtfreiheitsstrafe i.H.v. einem Jahr und neun Monaten aufzuheben. Im Übrigen (Einzelstrafaussprüche hinsichtlich der Taten Ziff. 1 bis Ziff. 4) begegnet die Strafzumessung keinen rechtlichen Bedenken. Die beantragte Aufhebung hinsichtlich der Strafaussprüche zieht die Auf- hebung des Rechtsfolgenausspruchs auch insoweit nach sich, als das Landgericht dem Angeklagten jeweils die Aussetzung der verhängten (Gesamt-)Freiheitsstrafen zur Bewährung versagt hat (UA Bl. 34 ff.; RB S. 16 f.). Denn über die Bewährungsfrage kann nur befunden werden, wenn die verhängten (Gesamt-)Freiheitsstrafen feststehen, über deren Vollstreckung oder Vollstreckungsaussetzung zu entscheiden ist (vgl. BeckOK StPO/Wiedner, 42. Ed. 1.10.2021, § 353 Rn. 25). Der Ausspruch, die Anweisung an die Verwaltungsbehörde aus dem Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020, dem Angeklagten vor Ab- lauf von 16 Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen (UA Bl. 8), auf- rechtzuerhalten, hat zu entfallen, weil eine frühere (isolierte) Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB nur dann aufrecht zu erhalten ist, wenn sie noch nicht durch Zeitablauf erledigt ist (BGH, Beschlüsse vom 14. Februar 2008 - 1 StR 542/07, 19. Februar 2002 - 1 StR 5/02, vom 15. Mai 1996 - 1 StR 197/96; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 69a Rn. 26). Das Urteil des Amtsge- richts Moers vom 14. Januar 2020 ist seit dem 22. Juni 2020 rechtskräftig (UA Bl. 8). Mithin waren die 16 Monate im Zeitpunkt der Urteilsfindung be- reits abgelaufen, wie auch das Landgericht erkannt hat (UA Bl. 37), ohne allerdings darzulegen, weshalb es die durch Zeitablauf erledigte Maßregel gleichwohl aufrechterhalten hat. Die Einziehungsentscheidung ist dahin zu ändern, dass ein einheitlicher Betrag i.H.v. 3.570 € festzusetzen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 27. Juli 2021 - 3 StR 203/21, Rn. 6). Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass die durch die Tat vom 17. Juli 2019 erlangten 2.570 € durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 als Wert von Taterträgen gemäß § 73c StGB eingezogen wurden (UA Bl. 8 f., 37). Dieser Betrag ist mit der Summe der erlangten Beträge aus den drei Diebstahlstaten (Ziff. 1 bis Ziff. 3 der Urteilsgründe [UA Bl. 12 f.]), also insgesamt 1.000 €, bezüglich derer das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c StGB angeordnet - 7 - hat (UA Bl. 3, 36), zusammenzuzählen, wie das Landgericht zwar zutref- fend ausgeführt hat, ohne dem allerdings nachzukommen (UA Bl. 36 f.). Damit wird die Einziehungsentscheidung aus dem Urteil des Amtsgerichts Moers vom 14. Januar 2020 gegenstandslos im Sinne des § 55 Abs. 2 StGB und bedarf daher keiner Aufrechterhaltung." Dem schließt sich der Senat an. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese von den Ge- setzesverletzungen nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Neue, den bisheri- gen nicht widersprechende Feststellungen sind möglich. Schäfer Paul Berg Erbguth Kreicker Vorinstanz: Landgericht Kleve, 25.11.2021 - 110 KLs 413 Js 218/20 5/21 4 5