ECLI:DE:BGH:2022:200422BVIIZR794.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 794/21 vom 20. April 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2022 durch den Vorsitzenden Richter Pamp sowie die Richterinnen Sacher, Borris, Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juli 2021 wird gemäß § 544 Abs. 9 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten ent- schieden worden ist. In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: bis zu 50.000 € Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Kraftfahrzeugherstellerin wegen der Ver- wendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in An- spruch. 1 - 3 - Er erwarb im März 2015 von der R. GmbH & Co. KG einen von der Beklagten hergestellten VW T5 California 2.0 Liter TDI als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 55.500 €. Nach dem Vortrag des Klägers ist das Fahrzeug mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 (Euro 5) ausgestattet, der eine Steuerungssoftware enthält, durch welche auf dem Prüfstand bei Durchfahren des Neuen Europäischen Fahr- zyklus (im Folgenden: NEFZ) geringere Stickstoffoxidwerte erzielt werden als im realen Fahrbetrieb ("Umschaltlogik"). Die Beklagte behauptet, die vom Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) bei dem Motor EA 189 beanstandete "Umschaltlogik" sei bei dem Diesel- motor des Typs EA 189 "Nutzfahrzeugvariante" nicht aktiv. Bei diesem Motor ar- beite das Emissionskontrollsystem in sämtlichen Fahrsituationen mit identischer Wirksamkeit. Das Fahrzeug des Klägers sei von dem KBA-Rückruf im Zusam- menhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der sogenannten EA 189-Umschaltlogik nicht betroffen gewesen. Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe von 47.818 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie die Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.994,04 €. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die hierge- gen gerichtete Berufung der Beklagten blieb überwiegend erfolglos. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Beklagte das Ziel der voll- ständigen Klageabweisung weiter und rügt unter anderem eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. 2 3 4 5 6 7 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in juris veröffentlichten Entscheidung (OLG Köln, 25 U 91/20) - soweit von Interesse - ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB auf Zahlung von 47.818 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu. Der Kläger habe das Vorliegen einer unzu- lässigen Abschalteinrichtung in Form einer auf der Erkennung der NEFZ-Prüf- standssituation beruhenden Umschaltlogik schlüssig dargelegt. Die Beklagte habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt, weil sie dem Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht in erhebli- cher Weise entgegengetreten sei. Ihr Vortrag, eine unzulässige Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem sei nicht erfolgt, weil das Fahrzeug in beiden Fahr- situationen mit identischer Wirksamkeit arbeite, sei derart mit eigenen rechtlichen Wertungen "verwoben", dass er eine hiervon unabhängige rechtliche Würdigung nicht erlaube. Ihrer sekundären Darlegungslast sei die Beklagte auch nicht durch ihre Ausführungen zu den Ergebnissen des von ihr beauftragten Entwicklungsunter- nehmens nachgekommen. Von der Beklagten als Herstellerin könne eine Be- schreibung der Funktionsweise ihrer Motorsteuerung unabhängig davon verlangt werden, was ein anderes Unternehmen anhand diverser Messungen und der Auswertung zahlreicher Dokumente festgestellt habe. Auch die Gründe dafür, warum die als Teil der Programmierung vorhandene "Umschaltlogik" nicht in dem Fahrzeugmodell aktiviert worden sei, habe die Beklagte nicht dargelegt. Sie habe 8 9 10 - 5 - insbesondere nicht vorgetragen, zu welchem Zweck die Software neben der Um- gebungstemperatur andere die Prüfstandssituation definierende Parameter er- mittele und inwieweit das Funktionieren von Teilen des Emissionskontrollsystems von diesen Parametern abhänge. Der Behauptung des Klägers, dass die Ab- schalteinrichtung mit Billigung der maßgeblichen Entscheidungsträger bei der Beklagten eingebaut worden sei, sei die Beklagte ebenfalls nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Dem Kläger stehe daher ein Zug um Zug gegen Übergabe und Übereig- nung des Fahrzeugs zu erfüllender Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu, wobei er sich im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nut- zungsentschädigung in Höhe von 7.682 € anrechnen lassen müsse. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsge- richt die Grundsätze der sekundären Darlegungslast in gehörsverletzender Weise gehandhabt hat. a) Wer einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt im Grundsatz die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsa- chen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungs- mäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbe- standsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. In bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO ob- liegenden Erklärungslast zu den Behauptungen der beweisbelasteten Partei sub- stantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier der Kläger - vorgetragen hat. In der Regel genügt ein einfaches Bestreiten. Eine sekundäre Darlegungslast kann den Prozessgegner der primär darlegungs- belasteten Partei treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und 11 12 13 - 6 - zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 Rn. 26, NJW 2022, 321; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 25 ff. m.w.N., NJW 2021, 1669). b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihrer sekundä- ren Darlegungslast nicht genügt, weil sie nicht hinreichend substantiiert das Vor- handensein einer aktiven "Umschaltlogik" in dem Fahrzeug des Klägers in Ab- rede gestellt habe, beruht auf einer offenkundigen Überspannung der Substanti- ierungsanforderungen. aa) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ver- stößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 - 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08 Rn. 14 m.w.N., juris). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache nur zulässig ist, wenn diese so un- genau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juli 1996 - 1 BvR 634/94, ZIP 1996, 1761, juris Rn. 14). Die der Beweiserhe- bung vorgeschaltete Handhabung der Substantiierungsanforderungen verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist (BGH, Urteil vom 22. August 2012 - VII ZR 2/11 Rn. 14, BauR 2012, 1822; Beschluss vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08 Rn. 14 m.w.N., juris). bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte in der Klageerwiderung und in dem Schriftsatz vom 22. Juni 2021 hinreichend substan- tiiert vorgetragen, dass in dem Fahrzeug des Klägers keine unzulässige Ab- schalteinrichtung implementiert sei. Nach ihrem Vortrag ist die vom KBA in ande- ren Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 beanstandete "Umschaltlogik" in dem 14 15 16 - 7 - Fahrzeugmodell des Klägers nicht aktiv, weil die maßgeblichen Grenzwerte, die bekanntermaßen bei Nutzfahrzeugen - wie hier - gewichtsabhängig deutlich über den Emissionsgrenzwerten für Pkw lägen, auch ohne "Umschaltlogik" eingehal- ten werden könnten. Deshalb habe das KBA keinen Rückruf des T5-Modells im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung veranlasst. Die Be- klagte hat mit der Berufungsbegründung eine von dem Landgericht Stuttgart ein- geholte Auskunft des KBA vom 26. Oktober 2020 vorgelegt, wonach die T5-Modelle eine prüfstandsabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht aufweisen. Sie hat mit dem Schriftsatz vom 22. Juni 2021 das Gutachten der F. GmbH und ein in einem Parallelverfahren eingeholtes gerichtliches Sachverständigengutachten eingereicht, die das T5-Modell mit dem Dieselmotor Typ EA 189 - EU 5 betreffen. Das Gutachten der F. GmbH kommt zu dem Ergebnis, dass die an der Applikation T5 Transporter durchgeführten Messungen belegten, dass ein gezielter Eingriff der Motorsteue- rung durch differenzierte Auswahl der Kennfelder als Funktion der Testarterken- nung ausgeschlossen werden könne. Auch der Gerichtssachverständige Prof. Dr.-Ing. W. E. ist in dem Parallelverfahren zu dem Ergebnis ge- kommen, dass im T5-Modell keine unzulässige Abschalteinrichtung implemen- tiert sei. Ausgehend von diesem Vortrag und den dazu eingereichten Anlagen hat die Beklagte hinreichend substantiiert vorgetragen, dass die - bei anderen Fahr- zeugen von dem KBA beanstandete - "Umschaltlogik" in dem Fahrzeug des Klägers nicht aktiv ist und damit auf die Einhaltung der Grenzwerte keinen Ein- fluss hat. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Vortrag der Beklag- ten für den Vorwurf einer Manipulation der innermotorischen Abgasrückführung nicht deswegen bedeutungslos, weil sie gerichtsbekannt bis in die jüngste Zeit vertrete, dass die Abgasrückführung kein Emissionskontrollsystem im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 sei. Bei diesen Erwägungen hat das Be- rufungsgericht nicht beachtet, dass sich die Beklagte auf diesen Einwand in die- sem Rechtsstreit nicht berufen hat. Soweit das Berufungsgericht angenommen 17 - 8 - hat, es komme auf die Frage, ob die "Umschaltlogik" aktiv sei, ohnehin nicht an, weil eine sittenwidrige Schädigung auch bei nur hinterlegter und nicht aktiver Um- schaltlogik angenommen werden könne, hat es seine Entscheidung nicht darauf gestützt. 3. Die Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Das Berufungs- gericht hat keine Umstände festgestellt, die auch ohne aktive Umschaltlogik den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen könnten. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Beachtung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast und der Berücksichtigung des Vor- bringens der Beklagten zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre. 18 - 9 - III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Pamp Sacher Borris Brenneisen C. Fischer Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.11.2020 - 24 O 167/20 - OLG Köln, Entscheidung vom 13.07.2021 - 25 U 91/20 - 19

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