6 StR 63/22

ECLI:DE:BGH:2022:230322B6STR63.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 63/22 vom 23. März 2022 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2022 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Weiden i.d. Opf. vom 5. Oktober 2021 mit den zugehörigen Feststellungen im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in fünf Fällen zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und neun Mo- naten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt mit einer Ver- fahrensrüge zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte der Angeklagte von seinem 14. Lebensjahr an Marihuana. Im Tatzeitraum (Mitte der Jahres 2019 bis zum 16. Januar 2020) hatte er seinen Konsum auf 20 Gramm pro Woche gesteigert. Die Jugendkammer hat von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 Satz 1 StGB) abgesehen, weil sie sich vom Nicht- vorliegen eines Hangs im Sinne der Vorschrift überzeugt hat. Dafür spreche vor 1 2 - 3 - allem, dass der nicht einschlägig bestrafte und im Zuge des Verfahrens nicht in- haftierte Angeklagte nach seinen eigenen Angaben seinen vorherigen, teils er- heblichen Konsum selbstständig eingestellt und diesen Zustand „über den mitt- lerweile gegebenen Zeitraum eines halben Jahres“ aufrechterhalten habe. Einen Sachverständigen hat die Jugendkammer nicht hinzugezogen. 2. Die Revision beanstandet dies im Wege einer Verfahrensrüge im Er- gebnis mit Recht. a) Die Rüge ist zulässig erhoben. Zwar weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer die Vortragserfordernisse (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) für die von ihm erhobene Beweisantrags- bzw. Auf- klärungsrüge in mehrfacher Hinsicht verfehlt hat. Jedoch ist seinem Vorbringen eindeutig zu entnehmen, dass er die Nichtvernehmung eines Sachverständigen zu den medizinischen Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt angreifen will. Die Rügen sind deshalb als Beanstandung einer Ver- letzung des in § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO enthaltenen Gebotes zu verstehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 352 Rn. 5 mwN). Insoweit hat der Be- schwerdeführer die erforderlichen Tatsachen mitgeteilt (vgl. auch BGH, Be- schluss vom 17. Juli 2013 – 2 StR 255/13, NStZ 2013, 670). Dass er die einschlä- gige Vorschrift nicht benannt hat, ist unschädlich (vgl. § 352 Abs. 2 StPO). b) Die Rüge ist auch begründet. aa) Allerdings vertritt der Senat über die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinaus (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – 4 StR 434/11, NStZ 2012, 463) die Auffassung, dass das Tatgericht von einer Begutachtung auch dann absehen darf, wenn es eine grundsätzlich in Betracht 3 4 5 6 - 4 - kommende Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht in Erwägung zieht, weil nach den Umständen des Einzelfalls das Fehlen der Anordnungsvoraussetzun- gen auf der Hand liegt (vgl. BT-Drucks. 16/1110, S. 25, 16/1344, S. 17). Dies gilt nicht nur für Fälle offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht (dazu BT-Drucks. 16/1110, 16/1344, jeweils aaO; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 246a Rn. 3; MüKo-StGB/van Gemmeren, 4. Aufl., § 64 Rn. 108; KK-StPO, Krehl, 8. Aufl., § 246a Rn. 2; aM BT-Drucks. 16/5137, S. 11; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 246a Rn. 8; Schneider, NStZ 2008, 68, 70; offengelassen von BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – 4 StR 434/11, aaO), sondern auch für Konstellationen evident fehlenden Hangs. Verschafft sich das Tatgericht etwa die sichere Über- zeugung, dass der Angeklagte unter dem Eindruck des Strafverfahrens den Dro- genkonsum vollständig eingestellt hat und nach längerem Zeitablauf im maßge- benden Zeitpunkt des Urteils (MüKo-StGB/van Gemmeren, aaO, § 64 Rn. 76 mwN) weiterhin abstinent lebt (einschränkend für Abstinenzphasen während Haftzeiten BGH, Beschluss vom 22. September 2021 – 1 StR 131/21 Rn. 19), so bedarf es keiner Hilfe durch einen Sachverständigen mehr. Wortlaut und Wort- sinn der Vorschrift lassen diese Auslegung ohne Weiteres zu (insoweit auch LR-StPO/Becker, aaO). Sie entspricht dem legitimen Anliegen, überflüssige Be- gutachtungen durch forensisch erfahrene Sachverständige zu vermeiden (vgl. MüKo-StGB/van Gemmeren, aaO, § 64 Rn. 108). Die gegenteiligen Ausführun- gen im Bericht des federführenden Bundestagsausschusses (vgl. BT-Drucks. 16/5137, S. 11), die dazu führen, dass der Regelung des § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO kaum noch ein sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt (vgl. LR-StPO/Becker, aaO), finden in der maßgebenden Gesetzesfassung keinen Niederschlag. bb) Die Entscheidung des Landgerichts, von der Vernehmung eines Sach- verständigen abzusehen, hält gleichwohl rechtlicher Überprüfung nicht stand. 7 - 5 - Denn die Feststellung einer stabilen Abstinenz des Angeklagten mit der Folge des Vorliegens eines Evidenzfalls im vorgenannten Sinne ist nicht hinreichend belegt. Abgesehen davon, dass sich die Urteilsgründe widersprüchlich dazu ver- halten, wann der Angeklagte seinen Drogenkonsum eingestellt hat (UA S. 5: „Ja- nuar 2020“; UA S. 28: „Januar 2021“; UA S. 37: „Zeitraum eines halben Jahres“), stützt sich die Jugendkammer ausschließlich auf die „eigenen Angaben des An- geklagten“, ohne diese jedoch in irgendeiner Weise zu hinterfragen. Ausweislich der Urteilsgründe sind weder Haarproben entnommen und untersucht noch sons- tige Testungen vorgenommen worden. Die Revision weist in diesem Zusammen- hang nicht zu Unrecht darauf hin, dass die diesbezügliche Einlassung – erstmals gegenüber der Jugendgerichtshilfe im September 2021 und dann in der Haupt- verhandlung – von dem Bestreben bestimmt gewesen sein kann, eine mildere Bestrafung zu erreichen. Damit hätte sich die Jugendkammer auseinandersetzen müssen. Deren Berufung auf in anderen Verfahren gewonnene richterliche Sach- kunde vermag diese Defizite in Bezug auf die Befindlichkeiten gerade des Ange- klagten nicht zu überwinden. 3. Das Unterbleiben der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt kann auf dem Verfahrensmangel beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Rechtsfehler nötigt im Blick auf § 5 Abs. 3 JGG auch zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zwar liegt nach den Feststellungen die Annahme eher fern, dass die Anordnung der Maß- regel eine Jugendstrafe entbehrlich machen könnte. 8 - 6 - Der Senat kann aber nicht völlig ausschließen, dass das Landgericht bei einer Unterbringungsentscheidung in Anwendung von § 5 Abs. 3 JGG davon abgese- hen hätte, Jugendstrafe zu verhängen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 29. Ap- ril 2003 – 4 StR 119/03; vom 4. März 2008 – 3 StR 30/08). Sander König Feilcke Fritsche von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Weiden i.d. OPf., 05.10.2021 - JK 1 KLs 16 Js 9163/20 jug