ECLI:DE:BGH:2022:220222BENVZ44.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVZ 44/21 vom 22. Februar 2022 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 2022 durch den Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Rombach beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Juni 2021 wird auf Kosten der Bundesnetz- agentur zurückgewiesen, die auch die notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen hat. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- ren wird auf 954.077 € festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene, eine im Jahr 2007 gegründete Tochtergesellschaft der EnBW Ostwürttemberg DonauRies AG (fortan: ODR), betreibt Verteilernetze für Strom und Gas in der Region Ostwürttemberg. Für die mit dem Netzbetrieb verbundenen Tätigkeiten setzt sie auch Mitarbeiter der ODR ein. Mit Beschluss vom 8. Juli 2019 legte die Bundesnetzagentur die Erlös- obergrenzen für die dritte Regulierungsperiode Gas niedriger als von der Be- troffenen begehrt fest. Mit ihrer auf Neubescheidung gerichteten Beschwerde hat sich die Betroffene unter anderem gegen die Nichtberücksichtigung von auf be- trieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarungen beruhenden Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen sowie von Weiterbildungskosten (fortan gemeinsam: Per- sonalzusatzkosten) für die in ihrem Gasnetzbetrieb tätigen Mitarbeiter der ODR 1 2 - 3 - als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gewandt. Das Beschwerdege- richt hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und sie insoweit zur Neubescheidung verpflichtet; die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der Nichtzulassungsbeschwer- de, der die Betroffene entgegentritt. II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe die fraglichen Personalzusatzkosten zu Unrecht nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und 11 ARegV an- erkannt. Die Betroffene und die ODR hätten bereits im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der im Jahr 2007 erfolgten Entflechtung vereinbart, dass die Betroffene die im Netzbetrieb tätigen Mitarbeiter der ODR wie eigene Arbeitneh- mer einsetzen könne und im Gegenzug verpflichtet sei, die Personalzusatzkos- ten für diese Mitarbeiter vollständig zu übernehmen sowie deren Ausfallrisiko zu tragen. Diese Abrede, die durch die späteren schriftlichen Vereinbarungen nach dem übereinstimmenden Verständnis der Vertragsparteien nicht geändert wor- den sei, stelle zwar formal keine Arbeitnehmerüberlassung oder Personalüber- leitung dar, sei damit aber in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen vergleichbar. Die Personalzusatzkosten der im Netzbetrieb eingesetzten Mitarbeiter der ODR stellten sich demnach für die Betroffene als eigene Kosten dar. 2. Diese Beurteilung erfordert unter keinem der in § 86 Abs. 2 EnWG genannten Gesichtspunkte eine Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren. a) Die von der Bundesnetzagentur formulierte Frage, ob der für die Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile erforderliche Zu- sammenhang zwischen der betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung und der Kostenbelastung des Netzbetreibers allein mit einer von einer geschlos- senen Dienstleistungsvereinbarung abweichenden "gelebten Praxis" begründet 3 4 5 6 - 4 - werde könne, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur keine Zu- lassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und des- halb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Der Beschwerdeführer muss dabei konkret auf die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Rechtsfrage eingehen (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291 [juris Rn. 5]). Entsprechende Darlegungen enthält die Beschwerdebegründung jedoch nicht. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass die Bundesnetzagentur in ihrer Ver- waltungspraxis über diesen Einzelfall hinaus mit dem Einwand konfrontiert wäre, der Inhalt einer vorgelegten schriftlichen Vereinbarung entspreche nicht der ge- lebten Vertragspraxis und könne daher der zu treffenden Regulierungsentschei- dung nicht zugrunde gelegt werden. b) Die Nichtzulassungsbeschwerde legt auch im Übrigen nicht dar, dass eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts er- forderlich ist. Die Frage, ob von einem Netzbetreiber aufgrund eines Vertrags mit einem anderen Rechtsträger, insbesondere mit dem originär zur Leistung ver- pflichteten Arbeitgeber, zu tragende Personalzusatzkosten auch dann als dauer- haft nicht beeinflussbare Kostenanteile im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV anerkannt werden können, wenn zwischen den Vertragsparteien formal weder ein Arbeitnehmerüberlassungs- noch ein Personalüberleitungsvertrag be- steht, ist nicht klärungsbedürftig. Sie ist in der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs hinreichend geklärt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 2016 - EnVR 27/15, RdE 2017, 80 Rn. 8 ff., 20 - Infrawest GmbH, und vom 12. November 2019 - EnVR 109/18, RdE 2020, 125 Rn. 50 f. - Dortmunder Netz GmbH). 7 8 - 5 - Danach setzt die Anerkennungsfähigkeit von Personalzusatzkosten im Rahmen des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV nicht voraus, dass der Netzbetrei- ber an der betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung als Vertragspartei beteiligt ist. Der erforderliche Zusammenhang zwischen den Kosten des Netzbe- treibers und einer solchen Vereinbarung kann vielmehr auch dann bestehen, wenn der Netzbetreiber die auf der Vereinbarung beruhenden Kosten aus einem anderen Rechtsgrund zu tragen hat und sie sich für ihn als Kosten für Lohnzu- satz- oder Versorgungsleistungen darstellen. Ob ein solcher Zusammenhang be- steht, ist anhand der wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - EnVR 23/16, RdE 2018, 77 Rn. 44 - SW Kiel Netz GmbH; BGH, RdE 2020, 125 Rn. 52 - Dortmunder Netz GmbH). Er liegt zum Beispiel vor, wenn der Netzbetreiber Arbeitnehmer einsetzt, die ihm von einem anderen Rechtsträger im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungs- oder Personalüber- leitungsvertrags zur Verfügung gestellt werden, und der Netzbetreiber sich ver- pflichtet, alle für diese Arbeitnehmer anfallenden Kosten zu übernehmen (BGH, RdE 2018, 77 Rn. 48 - SW Kiel Netz GmbH). Dabei muss nicht zwingend ein formaler Arbeitnehmerüberlassungs- oder Personalüberleitungsvertrag abge- schlossen worden sein. Vielmehr reicht es aus, dass das vom Netzbetreiber zu zahlende Entgelt bei wirtschaftlicher Betrachtung an die Überlassung oder Be- schäftigung von Arbeitnehmern und nicht an die Erbringung von Dienstleistungen durch ein anderes Unternehmen anknüpft und sämtliche für diese Arbeitnehmer anfallenden Kosten umfasst (vgl. BGH, RdE 2017, 80 Rn. 42 - Infrawest GmbH; RdE 2020, 125 Rn. 52, 55 - Dortmunder Netz GmbH). c) Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt auch nicht zur Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung in Betracht. Die Bundesnetzagentur zeigt nicht auf, dass das Beschwerdegericht die vorgenannten Maßstäbe für die Anerkennung von Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kos- tenanteile rechtsfehlerhaft auf den vorliegenden Fall angewendet hat. 9 10 - 6 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festset- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Rombach Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.06.2021 - VI-3 Kart 796/19 [V] - 11

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