2 StR 223/21

ECLI:DE:BGH:2022:150222B2STR223.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 223/21 vom 15. Februar 2022 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. Februar 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kassel vom 22. Januar 2021, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und ma- teriellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge hin- sichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt. 1 2 - 3 - 2. Die Überprüfung der angegriffenen Entscheidung hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten im Schuldspruch nicht ergeben. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu Folgendes ausgeführt: „Die Strafkammer hat sowohl bei der Verneinung eines minder schweren Falles im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG als auch bei der anschließenden konkreten Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt, dass der Ange- klagte „ohne in finanzieller Not und/selbst allein betäubungsmittelabhängig zu sein – allein aus nicht unerheblichem Gewinnstreben“ gehandelt hat (UA S. 36 f.). Damit hat die Kammer rechtsfehlerhaft das Fehlen möglicher Strafmilderungsgründe zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 05. März 2020 – 1 StR 42/20 –; vom 5. Februar 2020 – 2 StR 517/19 –, NStZ-RR 2020, 146-147; vom 22. Mai 2018 – 4 StR 100/18 –, StV 2019, 325-326, jeweils m.w.N.). Außerdem lässt diese Formulierung besorgen, dass das Landgericht entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinnstreben einen bereits zum Tatbestand des Handel- treibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 05. Februar 2020 – 2 StR 517/19 – a.a.O.).“ Dem schließt sich der Senat an und hebt den Strafausspruch auf, da nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht ohne die rechtsfehlerhaften Erwägun- gen auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es insoweit nicht, weil es sich allein um einen Wertungs- fehler handelt. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die weitere Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit dem Handeltreiben die im Vergleich zum Besitz von Betäubungsmitteln verwerflichere Variante verwirklicht, rechtlich nicht 3 4 5 - 4 - unbedenklich ist (vgl. einerseits BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 4 StR 171/19 Rn. 7; Senat, Urteil vom 4. Februar 2015 – 2 StR 366/14, NStZ 2015, 344, andererseits BGH, Beschluss vom 23. November 1999 – 5 StR 316/99, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 4; zum Meinungsstand Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1807). Franke Krehl Meyberg RiBGH Dr. Grube ist urlaubs- bedingt an der Unterschrift gehindert. Franke Schmidt Vorinstanz: Landgericht Kassel, 22.01.2021 - 10 KLs 8831 Js 3876/20