ECLI:DE:BGH:2022:090222BVIIZR258.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 258/20 vom 9. Februar 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsich- tigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. November 2020 durch Beschluss nach § 552a ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 16.000 € fest- gesetzt. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die beklagte Kraftfahrzeugherstellerin wegen der Ver- wendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in An- spruch. Mit Kaufvertrag vom 18. Januar 2011 erwarb die Klägerin von einem Autohaus ein von der Beklagten hergestelltes Kraftfahrzeug Audi A4 Avant 2.0 TDI als Neuwagen zum Kaufpreis von 35.148,01 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 der Volkswagen AG ausgestattet. 1 2 - 3 - Dieser enthielt eine von der Beklagten als "Umschaltlogik" bezeichnete Motor- steuerungssoftware, die erkannte, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus durchlief, und in diesem Fall eine höhere Ab- gasrückführungsrate und einen geringeren Stickoxidausstoß als im Normalbe- trieb bewirkte. Die Abgasmessungen auf dem Prüfstand waren Grundlage der Erteilung der Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Nach Bekanntwerden der "Umschaltlogik" verpflichtete das Kraftfahrt- Bundesamt (KBA) die Beklagte zur Entfernung der als unzulässige Abschaltein- richtung qualifizierten Software und dazu, geeignete Maßnahmen zur Wiederher- stellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Daraufhin wurde ein Software- Update entwickelt, welches am 29. Dezember 2016 auf das Fahrzeug der Kläge- rin aufgespielt wurde. Am 15. Juli 2019 wurde das Fahrzeug in Zahlung gegeben. Die Klägerin hat die Beklagte in den Vorinstanzen zuletzt im Wesentlichen auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung und des Erlöses der Inzahlunggabe sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwalts- kosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 15.869,29 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 €, jeweils nebst Prozesszinsen seit dem 2. Juli 2019, zu zahlen. Mit ihrer vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf voll- ständige Klageabweisung aus den Vorinstanzen weiter. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in BeckRS 2020, 34151 veröffentlichten Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: 3 4 5 - 4 - Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch ge- mäß §§ 826, 31 BGB. Die Beklagte hafte nicht allein aufgrund einer Zurechnung fremden Fehlverhaltens, sondern im Kern aufgrund eigenen deliktischen Han- delns. Dies beruhe auf dem von der Beklagten zu verantwortenden Inverkehr- bringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer auf Täuschung ausge- richteten unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Klägerin sei durch die Täuschung ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags als ungewollte Verbindlichkeit liege und durch das später durchgeführte Software- Update nicht entfallen sei. Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig gewesen, auch wenn sie den Motor EA 189 nicht (mit-)entwickelt haben sollte. Sie habe auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung die Typgenehmigungsbehörde und die Kunden arglistig getäuscht. Als Fahrzeugherstellerin sei die Beklagte für alle Belange des Typgenehmigungsverfahrens verantwortlich und verpflichtet ge- wesen, den Motor eigenständig auf Gesetzmäßigkeit zu überprüfen. Sie habe gegenüber der Genehmigungsbehörde zumindest konkludent erklärt, dass das Fahrzeug die gesetzlichen Vorschriften einhalte und insbesondere über keine un- zulässige Abschalteinrichtung verfüge. Soweit die Beklagte vortrage, dass die Volkswagen AG in ihrem Auftrag das Typgenehmigungsverfahren organisiert habe, müsse sie sich deren Wissen von der Verwendung der unzulässigen Ab- schalteinrichtung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass ihr eine Prüfung der Emissionen im realen Fahrbetrieb nicht möglich gewesen sei, da sie jedenfalls bei der Volkswagen AG hätte nachfragen können und müssen, wie die vorge- schriebenen Grenzwerte eingehalten würden. Die Beklagte trage nicht vor, dass die Volkswagen AG die Herausgabe von Unterlagen verweigert oder geschönte Unterlagen übergeben hätte. 6 7 8 - 5 - Zudem sei das Spannungsverhältnis zwischen kostengünstiger Produk- tion und Begrenzung der Stickoxidemissionen zum Zeitpunkt der Entwicklung und des Einbaus des Motors allgemein bekannt gewesen. Die Problematik der Verwendung von Abschalteinrichtungen habe lange und fortwährend auf der Agenda des europäischen Gesetzgebers gestanden, was die Beklagte, die selbst Dieselmotoren entwickle und herstelle, zur Überzeugung des Berufungssenats gewusst habe. Unabhängig davon sei der Berufungssenat überzeugt, dass eine Kenntnis von der Funktionsweise der Software bei der Beklagten vorhanden gewesen sei. Die Beklagte schildere selbst, dass die grundsätzliche Entscheidung zur Verwen- dung des Motors EA 189 in den Jahren 2005/2006 vom Produkt-Strategie- Komitee der Beklagten, dem auch Vorstandsmitglieder angehört hätten, getroffen worden sei. Eine fehlende Kenntnis des Komitees von den Details des Motors, dessen serienmäßiger Einbau ab 2007 beschlossen worden sei, sei nicht plausi- bel. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die an der Entscheidung beteiligten Vor- standsmitglieder sich nicht darüber informiert hätten, wie es gelinge, die Stick- oxidwerte einzuhalten. Die Beklagte trage nicht vor, welche Vorstandsmitglieder dem Komitee angehört hätten, ob diese zu ihrem damaligen Kenntnisstand be- fragt worden seien und was gegebenenfalls die Antwort gewesen sei. Die Be- klagte habe insoweit ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Untermauert werde dies dadurch, dass das KBA eine sogenannte "Akustikfunktion", die in von der Beklagten selbst entwickelten V6-Dieselmotoren (EU 4) eingesetzt worden sei, als unerlaubte Abschalteinrichtung zur Prüfstandserkennung einge- stuft habe. Die subjektiven Voraussetzungen der Haftung nach § 826 BGB seien ebenfalls erfüllt. Soweit die Beklagte behaupte, dass weder Organe noch Reprä- sentanten noch Werksmitarbeiter Kenntnis von der fraglichen Software gehabt hätten, da diese verschlossen und verriegelt vom Konzernserver in der Fertigung aufgespielt worden sei, sei dies, wie bereits ausgeführt, nicht plausibel. Bei dem 9 10 11 - 6 - Motor handele es sich um das Kernstück des Fahrzeugs und bei der Verwendung um eine grundlegende Strategieentscheidung mit erheblichen persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen. Da die Beklagte selbst Diesel- motoren entwickle und die Frage, wie die gesetzlichen Grenzwerte technisch und wirtschaftlich kostengünstig eingehalten werden könnten, unter Kraftfahrzeug- herstellern zu der damaligen Zeit ein Hauptthema gewesen sei, sei nicht nach- zuvollziehen, dass die Beklagte kein Interesse daran gehabt habe zu wissen, wie die Volkswagen AG die strengen Grenzwerte eingehalten habe. Es scheine aus- geschlossen, dass die Beklagte den Motor ohne eigene Prüfung und Kenntnis der wesentlichen Merkmale "blind" in ihre eigenen Fahrzeuge eingebaut habe. Es liege vielmehr auf der Hand, dass im Unternehmen der Beklagten mindestens ein handelnder Repräsentant an der Entscheidung über die Verwendung der un- zulässigen Abschalteinrichtung beteiligt gewesen sei. Dies folge aus der Trag- weite der Entscheidung, aber auch aus den gesamten Umständen. Es sei auch von einem Schädigungsvorsatz der handelnden Personen auszugehen. Vorstandsmitglieder oder Repräsentanten, die in eigener oder zu- rechenbarer Kenntnis von der Abschalteinrichtung deren Einsatz in Motoren an- ordneten oder nicht unterbänden, seien sich der Schädigung der späteren Fahr- zeugerwerber bewusst. Die Klägerin könne Erstattung des Kaufpreises verlangen. Sie müsse sich jedoch nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung eine Nutzungsentschä- digung in Höhe von 10.778,72 € anrechnen lassen, da sie das Fahrzeug, dessen geschätzte Gesamtlaufleistungserwartung 300.000 km betrage, über eine Fahr- strecke von 92.000 km genutzt habe. Zudem sei der Erlös der Inzahlunggabe in Höhe von 8.500 € in Abzug zu bringen. 12 13 - 7 - III. Die Revision ist durch Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und sie keine Aus- sicht auf Erfolg hat. 1. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09 Rn. 3, ZIP 2010, 1078; Beschluss vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 Rn. 7, juris; Beschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 58/19 Rn. 3, juris). a) Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Klärung der Frage zugelassen, ob die Beklagte für die von ihr her- gestellten, mit einem Motor des Typs EA 189 (nebst unzulässiger Abschalt- technik) ausgestatteten Fahrzeuge deliktisch hafte, was in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten sei. b) Klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich indes nicht. Die Voraus- setzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB sind höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weiter konkretisiert worden. Ob die Voraus- setzungen für eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB wegen einer unzu- lässigen Abschalteinrichtung vorliegen, hängt von den in tatrichterlicher Würdi- gung des jeweiligen Sachvortrags zu treffenden Feststellungen des Berufungs- gerichts ab und kann nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein. In den Entscheidungen vom 25. November 2021 14 15 16 17 - 8 - (VII ZR 257/20 u.a.) hat der Senat zudem die Anforderungen an eine tatrichterli- che Überzeugungsbildung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO davon, dass wenigs- tens ein an der Entscheidung über den Einsatz des Motors EA 189 in Fahrzeugen der Beklagten beteiligter Repräsentant der Beklagten im Sinne des § 31 BGB von der - evident unzulässigen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 17, VersR 2021, 388) - "Umschaltlogik" gewusst habe, weiter konkretisiert (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 Rn. 30 ff., WM 2022, 87). c) Weitere Zulassungsgründe zeigt die Revision nicht auf und liegen nicht vor. 2. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklag- ten im Hinblick auf die in der Motorsteuerung des Fahrzeugs der Klägerin ur- sprünglich vorhandene, evident unzulässige Abschalteinrichtung angenommen. Die Beklagte handelte sittenwidrig, indem sie Fahrzeuge mit dem von der Volkswagen AG gelieferten Motor EA 189, darunter das streitgegenständliche Fahrzeug, in den Verkehr brachte, obwohl nach den gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts wenigstens eine verantwortlich für sie handelnde Person wusste, dass der Motor mit einer auf arglistige Täu- schung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet war (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 21, NJW 2021, 1669). Der Senat nimmt auf seine Ausführungen in dem Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 Rn. 17 ff., 30 ff., WM 2022, 87, Bezug, das eine weitgehend parallele Entscheidung des hiesigen Berufungssenats zum Gegenstand hat. Der Senat hat die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen (Art. 103 Abs. 1 GG) geprüft und erachtet sie nicht für durchgreifend. Von einer Begrün- dung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 18 19 20 - 9 - Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Inzahlunggabe des Fahrzeugs den Kaufpreiserstattungsanspruch der Kläge- rin nicht ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 533/20 Rn. 17 ff., VersR 2021, 1443). Insoweit erhebt die Revision auch keine Einwände. Dies gilt ebenso hinsichtlich der Nebenforderungen. Pamp Kartzke Jurgeleit Brenneisen C. Fischer Vermerk: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Ingolstadt, Entscheidung vom 12.11.2019 - 71 O 1066/19 - OLG München, Entscheidung vom 30.11.2020 - 21 U 7239/19 - 21

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