I ZR 25/19

ECLI:DE:BGH:2022:130122UIZR25.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 25/19 Verkündet am: 13. Januar 2022 Brauer Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Inbox-Werbung II Richtlinie 2002/58/EG Art. 2 Satz 2 Buchst. h, Art. 13 Abs. 1; UWG § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. Eine wirksame Einwilligung in eine Inbox-Werbung (automatisierte Werbeeinblen- dung auf bestimmten dafür vorgesehenen Flächen in der E-Mail-Inbox des Nutzers), die eine Werbung unter Verwendung elektronischer Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellt, liegt nicht vor, wenn der Nutzer, der eine unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante eines E-Mail-Dienstes gewählt hat, sich allgemein da- mit einverstanden erklärt, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen. Erforderlich ist vielmehr, dass der betroffene Nutzer vor einer Einwilligungserklärung klar und präzise über die ge- nauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung und insbesondere dar- über informiert wird, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 25/19 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterinnen Dr. Schwonke, Dr. Schmaltz und den Richter Odörfer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 3. Zivilsenat und Kartellsenat - vom 15. Januar 2019 aufge- hoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürn- berg-Fürth - 3. Kammer für Handelssachen - vom 22. März 2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittel hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien beliefern Endkunden mit Strom. Die Streithelferin der Beklagten ist eine Werbeagentur. Die Beklagte beauftragte die Streithelferin mit der Schaltung von Werbeein- blendungen in E-Mail-Postfächern von Nutzern des kostenlosen E-Mail-Dienstes T-O. . Die Werbung wurde dergestalt umgesetzt, dass im privaten Postfach eines Nutzers dieses E-Mail-Dienstes am 15. Januar 2017 in dem Bereich, in dem 1 2 - 3 - die eingegangenen E-Mails listenförmig angezeigt werden (nachfolgend: Inbox), eingebettet in eingegangene E-Mails die nachfolgend eingeblendete Werbung mit folgendem Text erschien: "e. Mehr Sparen: Günstig Strom und Gas. Jetzt top e. -Preise mit attraktivem Bonus sichern! Mehr erfahren auf e. .de": Entsprechende Werbeeinblendungen erschienen bereits am 12. Dezember 2016 und 13. Januar 2017 in der Inbox des Nutzers. Derartige Werbung wird auf speziellen Werbeflächen in der Inbox des Post- fachs des kostenlosen E-Mail-Dienstes der T. Deutschland GmbH eingeblen- det. Sie wird als "T-O. .de Mail Ad" bezeichnet und konnte von Werbekunden dieses Anbieters gebucht werden. Auf der vom Nutzer eines solchen kostenlosen E-Mail-Postfachs aufgerufenen Internetseite war an der entsprechenden Stelle der Inbox ein JavaScript-Code eines Adservers (TAG) eingebunden. Dadurch wurde 3 4 - 4 - beim Öffnen der Internetseite eine Anfrage (Adrequest) an den Adserver geschickt, ein Werbebanner aus dem Pool einzublenden. Der Adserver sandte sodann die ent- sprechenden Parameter an den Internetbrowser des Nutzers, wodurch in der Inbox des Nutzers ein nach dem Zufallsprinzip ausgewählter Werbebanner eingeblendet wurde. Klickte der Nutzer auf die eingeblendete Werbung, wurde die Eingabe zu- nächst an den Adserver weitergeleitet, der den Klick protokollierte und den Browser auf die Seite des Werbenden weiterleitete. Die in der Inbox erscheinende Werbung war mit dem Wort "Anzeige" versehen und konnte durch Klicken auf das daneben zu findende Kreuz-Symbol "x" aus der Inbox entfernt werden. Die Werbung erschien - anders als die in der Inbox angezeigten E-Mails des Nutzers - grau unterlegt und enthielt weder ein Datum noch einen Absender. Außerdem konnte sie mit den vom Anbieter des E-Mail-Dienstes für E-Mails vorgesehenen Bearbeitungsoptionen nicht archiviert, beantwortet oder weitergeleitet werden. Sie wurde auch nicht in die vom Dienst ausgewiesene Anzahl ungelesener E-Mails des Nutzers eingerechnet und belegte keinen Speicherplatz im Posteingang des Nutzers. Die Klägerin beanstandet diese Werbung als wettbewerbswidrig unter den Ge- sichtspunkten der unzumutbaren Belästigung und der Irreführung. Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln an- tragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Werbung über das email- account "T-o. .de" zu betreiben im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom an Letztverbraucher, wenn dies so geschieht wie folgt (Anlage K3) [es folgt eine Einblen- dung der oben wiedergegebenen Werbung]. Das Landgericht hat die Beklagte außerdem zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.531,90 € nebst Zinsen verurteilt und den weitergehenden Zahlungsan- trag abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Nürnberg, GRUR-RR 2019, 170). 5 6 - 5 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgericht- lichen Urteils. Der Senat hat mit Beschluss vom 30. Januar 2020 (GRUR 2020, 420 = WRP 2020, 446 - Inbox-Werbung I) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Ausle- gung von Art. 2 Satz 2 Buchst. h und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunika- tion) sowie Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge- schäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) folgende Fragen zur Vorabentschei- dung vorgelegt: 1. Ist der Begriff des Verschickens im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG erfüllt, wenn eine Nachricht nicht von einem Nutzer eines elektroni- schen Kommunikationsdienstes an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungs- unternehmen an die elektronische "Anschrift" des zweiten Nutzers übersandt wird, sondern infolge des Öffnens der passwortgeschützten Internetseite eines E-Mail- Kontos automatisiert von Adservern auf bestimmten dafür vorgesehenen Flächen in der E-Mail-Inbox eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird (Inbox-Werbung)? 2. Setzt ein Abrufen einer Nachricht im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG voraus, dass der Empfänger nach Kenntniserlangung vom Vorliegen einer Nachricht durch ein willensgetragenes Abrufverlangen eine programmtech- nisch vorgegebene Übermittlung der Nachrichtendaten auslöst oder genügt es, wenn das Erscheinen einer Nachricht in der Inbox eines E-Mail-Kontos dadurch aus- gelöst wird, dass der Nutzer die passwortgeschützte Internetseite seines E-Mail- Kontos öffnet? 3. Liegt eine elektronische Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG auch dann vor, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung kon- kret feststehenden individuellen Empfänger verschickt wird, sondern in der Inbox eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers eingeblendet wird? 4. Liegt die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG nur dann vor, wenn eine Be- lastung des Nutzers festgestellt wird, die über eine Belästigung hinausgeht? 5. Liegt eine die Voraussetzungen eines "Ansprechens" erfüllende Individualwerbung im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG nur dann vor, wenn ein Kunde mittels eines herkömmlich zur Individualkommunikation zwischen einem Absender und einem Empfänger dienenden Mediums kontaktiert wird, oder 7 8 - 6 - reicht es aus, wenn - wie bei der im Streitfall in Rede stehenden Werbung - ein Indi- vidualbezug dadurch hergestellt wird, dass die Werbung in der Inbox eines privaten E-Mail-Kontos und damit in einem Bereich angezeigt wird, in dem der Kunde indivi- duell an ihn gerichtete Nachrichten erwartet? Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Urteil vom 25. No- vember 2021 (C-102/20, GRUR 2022, 87 = WRP 2022, 33 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz) wie folgt entschieden: 1. Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG ist dahin auszulegen, dass die Einblendung von Werbenachrichten in der Inbox eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes in einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail, eine "Verwendung … elektronischer Post für die Zwecke der Direkt- werbung" im Sinne dieser Bestimmung darstellt, ohne dass die Bestimmung der Empfänger dieser Nachrichten nach dem Zufallsprinzip oder die Belastung, die dem Nutzer auferlegt wird, insoweit von Bedeutung sind, da diese Verwendung nur unter der Voraussetzung gestattet ist, dass der Nutzer klar und präzise über die Modalitä- ten der Verbreitung solcher Werbung, namentlich in der Liste der empfangenen pri- vaten E‑Mails, informiert wurde und seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und in voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat. 2. Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29/EG ist dahin auszulegen, dass ein Vorgehen, das darin besteht, in der Inbox eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes Werbenachrich- ten in einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail einzublenden, unter den Begriff des "hartnäckigen und unerwünschten Ansprechens" der Nutzer von E‑Mail-Diensten im Sinne dieser Be- stimmung fällt, wenn die Einblendung dieser Werbenachrichten zum einen so häufig und regelmäßig war, dass sie als "hartnäckiges Ansprechen" eingestuft werden kann, und zum anderen bei Fehlen einer von diesem Nutzer vor der Einblendung erteilten Einwilligung als "unerwünschtes Ansprechen" eingestuft werden kann. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und ange- nommen, die beanstandete Platzierung der Werbung in der Inbox von privaten E-Mail-Postfächern sei keine wettbewerbsrechtlich unzulässige geschäftliche Hand- lung. Dazu hat es - soweit für die Revision von Bedeutung - ausgeführt: Die Werbung der Beklagten stelle keine unzumutbare Belästigung unter Ver- wendung einer elektronischen Post gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. Eine im Lichte 9 10 11 - 7 - der Richtlinie 2002/58/EG vorzunehmende unionsrechtskonforme Auslegung er- gebe, dass keine elektronische Post im Sinne dieser Bestimmung vorliege. Auch der Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG spreche gegen eine Unzulässigkeit der Inbox-Werbung. Die streitge- genständliche Werbung führe - über die "normale" belästigende Wirkung von Wer- bung hinaus - nicht zu Belastungen oder Kosten des Nutzers des E-Mail-Dienstes. Die Funktionsweise der streitgegenständlichen Werbung entspreche insgesamt derjenigen der zweifelsfrei zulässigen Platzierung von Werbebannern mittels Adser- vern. Es könne für die Beurteilung des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht darauf ankommen, ob die Werbung innerhalb oder außerhalb des Ein- gangspostfachs des E-Mail-Dienstes platziert sei. Die Werbung der Beklagten sei nicht gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a UWG unzulässig, weil es an einer Werbung mit Nachrichten fehle. Auch die Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sei nicht anwendbar, weil sie ein "Ansprechen" im Sinne eines "Bedrängens" eines individuellen Verbrauchers voraussetze, woran es hier fehle. Die Werbung der Beklagten stelle auch keine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG dar. Da die Anzeigen der Beklagten ihren werblichen Charakter nicht verschleierten, sei schließlich auch keine Unlau- terkeit wegen Irreführung gemäß § 5a Abs. 6 UWG anzunehmen. B. Die Revision hat Erfolg. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (dazu B I) sowie der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (dazu B II) nicht verneint werden. I. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der gel- tend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG zu. 12 13 14 - 8 - 1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlas- sungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der unzumutba- ren Belästigung gemäß § 7 UWG liegen vor. Die Parteien vertreiben in nicht uner- heblichem Maße und nicht nur gelegentlich Strom und sind daher Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG alter und neuer Fassung. 2. Die Inbox-Werbung der Beklagten stellt außerdem eine gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung dar. a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets, das heißt ohne dass es einer Interessenabwägung im Einzelfall bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 [juris Rn. 51] = WRP 2016, 958 - Freunde fin- den, mwN), anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung einer automatisier- ten Anrufmaschine, eines Faxgeräts oder elektronischer Post, ohne dass eine vor- herige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG steht mit Nr. 26 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG über unlau- tere Geschäftspraktiken im Einklang und setzt Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elek- tronische Kommunikation) in deutsches Recht um. Sie ist mithin im Lichte des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG unionsrechtskonform auszulegen (BGH, GRUR 2020, 420 [juris Rn. 15] - Inbox-Werbung I, mwN). Nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG darf die Verwendung von auto- matischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschi- nen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet werden. Gemäß 15 16 17 18 - 9 - Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG ist "elektronische Post" jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bild- nachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Für die Anwendung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG ist erstens zu prüfen, ob die Art der Kommunikation, die für die Zwecke der Direktwerbung verwendet wird, zu den von dieser Bestimmung erfassten gehört (dazu B I 2 b), zweitens, ob diese Kommunikation die Direktwerbung bezweckt (dazu B I 2 c), und drittens, ob das Erfordernis einer vorherigen Einwilligung des Nutzers beachtet wurde (dazu B I 2 d; vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 37 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). b) Die Beklagte hat ihre Werbenachrichten unter Verwendung elektronischer Post und damit eines unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG unterfallenden elektronischen Kommunikationsmittels verbreitet. aa) Die in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG aufgeführte Liste der unter diese Bestimmung fallenden elektronischen Kommunikationsmittel ist nicht ab- schließend, sondern aus technologischer Sicht entwicklungsfähig und mit Blick auf das Regelungsziel, dass den Nutzern der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste der gleiche Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre geboten werden soll, weit auszulegen (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 39 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). bb) Im Streitfall hat die Beklagte ihre Werbenachrichten mit Hilfe ihrer Streit- helferin unter Verwendung elektronischer Post verbreitet. 19 20 21 22 - 10 - (1) Die im Streitfall angegriffene Inbox-Werbung erfolgte mittels Textnachrich- ten im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG. Gemäß Art. 2 Satz 2 Buchst. d Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG ist "Nachricht" jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öf- fentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder wei- tergeleitet wird. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Werbung der Beklagten enthält eine Information in Textform, mit der das Angebot der Beklagten durch den Text " e. Mehr Sparen: Günstig Strom und Gas. Jetzt top e. -Preise mit attraktivem Bonus sichern! Mehr erfahren auf e. .de!" werblich angepriesen wird. Diese Information wurde zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten weitergeleitet. Die Weiterleitung an den Nutzer des E-Mail-Accounts erfolgte dadurch, dass die Nachricht infolge des durch den Nutzer mittels Einloggens vorgenommenen Aufrufs der Internetseite seines E-Mail-Ac- counts vom Betreiber des Adservers in Echtzeit in die Inbox der E-Mail-Accountseite übermittelt und dort dem Nutzer dieses E-Mail-Accounts angezeigt wurde. (2) Die werbliche Information ist zudem unter Verwendung elektronischer Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG ver- breitet worden. Im vorliegenden Fall wurde die Werbenachricht aus der Sicht des Adressaten in der Inbox des Nutzers des E-Mail-Systems, das heißt in einem normalerweise privaten E-Mails vorbehaltenen Bereich, angezeigt. Der Nutzer konnte diesen Be- reich erst nach Überprüfung des Inhalts der Werbenachricht und nur durch aktives Löschen derselben freimachen, um einen Überblick über seine ausschließlich pri- vaten E-Mails zu erhalten. Anders als Werbebanner oder Pop-up-Fenster, die am 23 24 25 26 27 - 11 - Rand der Liste mit privaten Nachrichten oder separat von diesen erscheinen, be- hinderte die Einblendung der vorliegend in Rede stehenden Werbenachrichten in der Liste der privaten E-Mails des Nutzers den Zugang zu diesen E-Mails in ähnli- cher Weise wie dies bei unerbetenen E-Mails ("Spam") der Fall ist (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 41 bis 44 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). Eine solche Vorgehensweise stellt eine Verwendung elektronischer Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG dar, die geeignet ist, das mit dieser Bestimmung verfolgte Ziel, die Nutzer vor einer Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung zu schützen, zu beeinträchtigen. Unter diesen Umständen wird die vom Berufungsgericht geprüfte Frage, ob Werbenach- richten wie die hier in Rede stehenden selbst die Kriterien erfüllen, die es erlauben würden, sie als "elektronische Post" im Sinne von Art. 2 Buchst. h dieser Richtlinie einzustufen, überflüssig, da sie den betroffenen Nutzern über ihr E-Mail-Postfach und damit über ihre elektronische Post übermittelt wurden (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 45 f. - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). c) Die unter Verwendung elektronischer Post verbreiteten Angaben bezweck- ten auch eine Direktwerbung. aa) Eine Direktwerbung wird bezweckt, wenn mit der Nachricht ein kommerzi- elles Ziel verfolgt wird und sie sich direkt und individuell an einen Verbraucher richtet (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 47 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). bb) Die von der Beklagten über ihre Streithelferin verbreiteten Nachrichten hat- ten die Bewerbung der von ihr angebotenen entgeltlichen Dienstleistung zum Ge- genstand und verfolgten somit ein kommerzielles Ziel (vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 48 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). 28 29 30 - 12 - cc) Die Werbung richtete sich zudem direkt und individuell an einen Verbrau- cher, weil sie in Form einer E-Mail direkt in der Inbox des privaten E-Mail-Postfachs des betreffenden Nutzers erschien (vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 48 - StWL Städ- tische Werke Lauf a.d. Pegnitz). Dem steht nicht entgegen, dass der Adressat der Werbenachricht nach dem Zufallsprinzip ausgewählt wurde. Die Frage, ob die Wer- bung an einen individuell vorbestimmten Empfänger gerichtet war oder ob es sich um eine massenhafte und nach dem Zufallsprinzip vorgenommene Verbreitung ge- genüber zahlreichen Empfängern handelte, ist für die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass - wie im Streitfall - eine zu kommerziellen Zwecken vorgenommene Kommunikation vorlag, die einen oder mehrere Nutzer von E-Mail-Diensten direkt und individuell erreichte, indem sie in der Inbox des E-Mail-Kontos dieser Nutzer eingeblendet wurde. Die Adressaten solcher Werbenachrichten sind als Nutzer eines bestimmten E-Mail- Postfachs individualisiert, weil der Nutzer erst Zugang zu seiner Inbox erhält, nach- dem er seine Anmeldedaten und sein Passwort eingegeben hat. Damit erfolgt die Einblendung am Ende dieses Prozesses der Authentifizierung durch den Nutzer in einem privaten Bereich, der ihm vorbehalten ist und für die Konsultation der privaten Inhalte in der Form von E-Mails bestimmt ist (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 50 f. - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). d) Der Nutzer hat zudem nicht in die im Streitfall in Rede stehenden Werbe- einblendungen eingewilligt. aa) Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger ausdrücklicher Einwilli- gung der Teilnehmer gestattet. bb) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Un- terlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten 31 32 33 34 - 13 - sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 163/19, GRUR 2021, 1395 [juris Rn. 10] = WRP 2021, 1450 - Hohenloher Landschwein, mwN). Welche Anforderungen die Einwilligung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfüllen muss, ist durch eine unionsrechtskonforme Ausle- gung zu ermitteln. Der hier relevante unionsrechtliche Begriff der Einwilligung hat sich seit dem Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens der Beklagten im Dezember 2016 bzw. Januar 2017 geändert. Eine für die Beurteilung des Unterlassungsan- spruchs erhebliche Änderung der Rechtslage ist dadurch nicht eingetreten. (1) Gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG ist unter "Einwilli- gung" eines Nutzers oder Teilnehmers die Einwilligung der betroffenen Person im Sinne der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbei- tung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr zu verstehen. Nach Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG ist eine "Einwilligung der betroffenen Per- son" jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kennt- nis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass perso- nenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. Die Richtlinie 95/46/EG ist gemäß Art. 94 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/ 679 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Da- ten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Daten- schutz-Grundverordnung, DSGVO) mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben wor- den. Gemäß Art. 94 Abs. 2 DSGVO gelten nunmehr Verweise auf die aufgehobene Richtlinie als Verweise auf die Datenschutz-Grundverordnung. Nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung" der betroffenen Person jede frei- willig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abge- gebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeuti- gen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass 35 36 - 14 - sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einver- standen ist. (2) Für das Einwilligungserfordernis gemäß Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG ergeben sich aus dieser Rechtsänderung in der Sache keine unter- schiedlichen Anforderungen (vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 55 und 57 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). Der Umstand, dass die Nutzer, die die unent- geltliche, durch Werbung finanzierte Variante des T-O. -E-Mail-Dienstes gewählt haben, sich allgemein damit einverstanden erklärt haben, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen (vgl. dazu EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 58 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Peg- nitz), erfüllt die Voraussetzungen einer Einwilligung nicht. Es ist vielmehr maßgeb- lich, ob der betroffene Nutzer, der sich für die unentgeltliche Variante des E-Mail- Dienstes T-O. entschieden hat, ordnungsgemäß über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung informiert wurde und tatsächlich darin ein- willigte, Werbenachrichten, wie sie im Streitfall in Rede stehen, zu erhalten. Insbe- sondere muss der Nutzer klar und präzise unter anderem darüber informiert worden sein, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails ange- zeigt werden. Außerdem ist erforderlich, dass der Nutzer seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und in voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 59 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). (3) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte als Werbende für das Vorliegen einer Einwilligung darlegungs- und beweisbelastet ist. Es ist au- ßerdem davon ausgegangen, dass es unerheblich ist, ob potentielle Nutzer des kos- tenlosen E-Mail-Dienstes von T-O. auf die Nutzung von Anteilen der Internet- 37 38 39 - 15 - seiten durch Werbeanbieter hingewiesen worden sind. Diese Beurteilung ist eben- falls zutreffend. Eine lediglich allgemeine, nicht auf die konkret beanstandete Wer- bung bezogene Einwilligung in den Erhalt von Werbeeinblendungen, um kein Ent- gelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen, erfüllt die Vorausset- zungen einer Einwilligung gemäß Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG nicht (vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 58 f. - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). Das Landgericht hat außerdem ausgeführt, dass für die in Rede stehenden konkreten Werbeeinblendungen eine wirksame Einwilligung des Nutzers weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen worden sei. Im Verhandlungstermin sei darauf hingewiesen worden, dass eine kostenpflichtige, werbefreie Alternative eines T-O. -E-Mail-Dienstes nicht schon immer existiert habe, sondern in der Vergan- genheit nur ein kostenfreier Dienst angeboten worden sei, so dass bei einer meh- rere Jahre zurückliegenden Einrichtung eines Accounts die von der Beklagten be- hauptete Wahlmöglichkeit nicht bestanden habe und ihr Vortrag zur angeblich bei der Einrichtung eines bewusst kostenlosen Accounts erteilten Einwilligung hinsicht- lich der Einblendung der konkret angegriffenen Werbeanzeige ins Leere gehe. Trotz dieses gerichtlichen Hinweises seien von der Beklagtenseite weder die Vertragsun- terlagen, die die Registrierung des Nutzers beim T-O. -E-Mail-Dienst zum Ge- genstand hätten, vorgelegt worden, noch seien Unterlagen zur Ausübung der Wahl- möglichkeit zwischen der kostenlosen und der kostenpflichtigen E-Mail-Variante bei der Registrierung des Nutzers vorgelegt worden. Das Berufungsgericht hat keine hiervon abweichenden Feststellungen getrof- fen. Auch die Revisionserwiderung hat nicht geltend gemacht, dass die Beklagte vorgetragen hätte, der betroffene Nutzer sei vor der Vereinbarung über die Einrich- tung seines E-Mail-Accounts oder zumindest vor dem Empfang der streitgegen- ständlichen Werbeeinblendung im Dezember 2016 klar und präzise darüber infor- miert worden, dass solche Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten 40 41 - 16 - E-Mails angezeigt würden. Sie hat auch keinen Beklagtenvortrag benannt, nach dem der Nutzer nach einer solchen Information in den Erhalt solcher Werbenach- richten eingewilligt habe. II. Der Klägerin steht außerdem gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF (seit dem 2. Dezember 2020: § 13 Abs. 3 UWG) ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der nach dem Vorstehenden berechtigten Abmahnung zu. Dieser Anspruch besteht - wie vom Landgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision auch nicht beanstandet angenom- men - in Höhe von 1.531,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. August 2017. C. Auf die Revision der Klägerin ist das angegriffene Urteil daher aufzuheben. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass das Landgericht die Beklagte mit Recht zur Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten verurteilt hat. Die gegen das land- gerichtliche Urteil gerichtete Berufung der Beklagten ist damit zurückzuweisen. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entschei- den kann und weiterer Sachvortrag der Beklagten nicht zu erwarten ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 42 43 44 - 17 - D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Löffler Schwonke Schmaltz Odörfer Vorinstanzen: LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 22.03.2018 - 3 HKO 4495/17 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 15.01.2019 - 3 U 724/18 - 45