ECLI:DE:BGH:2022:110122BENVR69.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 69/21 Verkündet am: 11. Januar 2022 Barth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2022 durch den Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Rombach beschlossen: Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 5. Februar 2021 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. Dezember 2020 wird angeordnet. Gründe: A. Die Antragstellerin bietet Kraftwerkskapazitäten ihrer Schwesterge- sellschaft und Dritter unter anderem auf dem Regelarbeitsmarkt an. Sie wendet sich gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur, mit der diese die ur- sprünglich genehmigte Preisobergrenze für Regelarbeitsgebote herabgesetzt hat. Die deutschen Übertragungsnetzbetreiber haben gemäß Art. 18 der Ver- ordnung (EU) 2017/2195 vom 23. November 2017 zur Festlegung einer Leitlinie über den Systemausgleich im Elektrizitätsversorgungssystem (nachfolgend: EB- VO) einen Vorschlag für Modalitäten für Regelreserveanbieter (nachfolgend: MfRRA) unterbreitet. Die MfRRA wurden nach Konsultationen von der Bundes- netzagentur genehmigt. Ihnen liegt ein Modell der freien Preisbildung nach dem Gebotspreis zugrunde. Sie unterscheiden zwischen einem Leistungspreis für die Vorhaltung von Regelleistung und einem Arbeitspreis für die Erbringung von Re- gelarbeit. Im Regelleistungsmarkt erhalten erfolgreiche Bieter einen Leistungs- preis für die Vorhaltung von Regelleistung unabhängig von deren Abruf. Die Höhe 1 2 - 3 - des Preises richtet sich nach dem jeweiligen Gebotspreis. Im Regelleistungs- markt nicht erfolgreiche Bieter können nach Auktionsende über ihre Kapazitäten wieder frei verfügen. Eine Vergütung für Regelarbeitsgebote erfolgt dagegen erst bei einem Abruf der bezuschlagten Gebote. Der Arbeitspreis richtet sich nach dem Gebotspreis. Der Abruf erfolgt nach der Merit-Order der bezuschlagten Ge- bote, bei positiver Regelarbeit erfolgt der Abruf in preislich aufsteigender, bei negativer Regelarbeit in umgekehrter preislicher Reihenfolge. Während die Kos- ten aus dem Regelleistungsmarkt über die Netzentgelte finanziert werden, wer- den die Kosten für den Abruf von Regelarbeit über den regelzoneneinheitlichen Bilanzausgleichsenergiepreis von denjenigen Bilanzkreisverantwortlichen getra- gen, die den Abruf durch den nicht ausgeglichenen Bilanzkreis verursacht haben. Ziffer 38 Abs. 4 (i) der MfRRA sah in der von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 2. Oktober 2019 (BK6-18-004-RAM) genehmigten Fassung vor, dass das Angebot des Regelreserveanbieters einen Arbeitspreis bis zur Höhe der technischen Preisobergrenze von 99.999 €/MWh enthält. Der Regelarbeits- markt begann am 2. November 2020. In dem Zeitraum bis zum 16. Dezember 2020 kam es häufig zu hohen Preisniveaus für Regelarbeitsgebote. An 33 Tagen wiesen mindestens ein Drittel der bezuschlagten Regelarbeitsgebote einen Ar- beitspreis über 9.999 €/MWh aus. Am 2. Dezember 2020 kam es in dem Viertel- stundenintervall von 10.30 Uhr bis 10.45 Uhr zu einem Abruf von Sekundärrege- lung von 1.357 MW, wobei das höchste abgerufene Gebot bei 61.141,16 €/MWh lag und der mittlere bezuschlagte Arbeitspreis 33.874,70 €/MWh betrug. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 (nachfolgend: Beschluss) änderte die Bundesnetzagentur, nachdem sie die Übertragungsnetzbetreiber am 15. De- zember 2020 telefonisch angehört hatte, die Regelung des § 38 Abs. 4 (i) MfRRA. Sie setzte die ursprünglich genehmigte Preisgrenze für Regelarbeitsgebote auf 9.999,99 €/MWh herab und wies die Übertragungsnetzbetreiber an, dies unver- züglich umzusetzen. 3 4 - 4 - Die Antragstellerin hat Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt. Sie macht unter anderem geltend, dieser sei in einem Verfahren ergangen, das die in der EB-VO und im Energiewirtschaftsgesetz vorgesehenen Verfahrensregeln missachtet habe. Mit Beschluss vom 24. November 2021 hat das Beschwerde- gericht die streitgegenständliche Entscheidung aufgehoben. Dagegen hat die Bundesnetzagentur die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Antrag- stellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Be- schluss vom 16. Dezember 2020 anzuordnen. B. Der Antrag der Antragstellerin hat Erfolg. Die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung liegen vor. I. Für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist gemäß § 88 Abs. 5, § 77 Abs. 3 und 4 EnWG in Verbindung mit § 80 Abs. 5 VwGO im Rechtsbeschwerdeverfahren der Bundesgerichtshof zuständig (BGH, Beschluss vom 29. November 2021 - EnVR 69/21, juris Rn. 10 mwN). Die Anord- nung ergeht gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2 EnWG unter anderem, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung beste- hen. II. Das ist hier in Bezug auf den Beschluss vom 16. Dezember 2020 der Fall. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung sind gegeben, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die angefochtene Ent- scheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. Die ange- fochtene Entscheidung wird in dem Eilverfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG damit keiner umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle unterzogen. Ernstliche Zweifel er- fordern nicht die volle gerichtliche Überzeugung von der Rechtswidrigkeit der an- gefochtenen Entscheidung (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 - KVR 69/19, BGHZ 226, 67 Rn. 11 mwN zu § 65 Abs. 3 aF GWB - Facebook; vgl. Hanebeck 5 6 7 8 9 - 5 - in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 77 Rn. 17; Kalwa/Göge, in Elspas/Graßmann/Rasbach, EnWG, § 77 Rn. 15; Huber in Kment, EnWG, 2. Aufl., § 77 Rn. 12; zu § 67 GWB Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl., § 67 Rn. 7). An der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beschlusses sind solche Zweifel begründet, weil seine Aufhebung überwiegend wahrscheinlich erscheint. a) Die Bundesnetzagentur hat sich zur Begründung des Beschlusses auf Art. 5 Abs. 4 lit. c, Art. 18 Abs. 1 lit. a EB-VO, § 29 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Nr. 2 StromNZV gestützt und unter anderem ausgeführt, gemäß Art. 6 Abs. 3 EB- VO könne die nach Art. 5 Abs. 4 EB-VO für die Annahme eines Vorschlags für Modalitäten oder Methoden zuständige Regulierungsbehörde Änderungen der genehmigten Modalitäten oder Methoden vorschlagen. Die Genehmigung der MfRRA basiere auf Art. 5 Abs. 4 lit. c EB-VO und falle damit unter die Änderungs- kompetenz der Regulierungsbehörde. Von der nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2, Art. 10 EB-VO vorgesehenen öffentlichen Konsultation der Interessenträger habe die Beschlusskammer in Ausübung des ihr gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2, § 67 Abs. 2 EnWG zustehenden Ermessens ausnahmsweise abgesehen, weil von einer öf- fentlichen Konsultation keine weiteren Informationen und Gesichtspunkte zu er- warten gewesen seien, die der Beschlusskammer nicht ohnehin bereits aus der Vergangenheit und den bei ihr nach Beginn des Regelarbeitsmarkts eingegan- genen Schreiben der interessierten Wirtschaftskreise bekannt seien. So habe die Beschlusskammer vor Erlass des Beschlusses vom 2. Oktober 2019 (BK6-18- 004 RAM) eine Marktkonsultation durchgeführt. Dabei hätten sich die Marktteil- nehmer zu der bisher geltenden technischen Preisgrenze von 99.999 €/MWh äu- ßern können. Davon sei umfangreich auch im Hinblick auf die ökonomischen Vor- und Nachteile von Preisgrenzen in verschiedenen Höhen Gebrauch gemacht worden. Zudem sei von den Übertragungsnetzbetreibern in Absprache mit der Bundesnetzagentur bereits in der Vergangenheit in Folge des Abrufs extremer 10 11 - 6 - Arbeitspreisgebote am 17. Oktober 2017 eine Preisobergrenze eingeführt wor- den. Damals wie heute hätten sich sowohl die Regelreserveanbieter als auch die Bilanzkreisverantwortlichen zu dem Thema geäußert. Die wesentlichen Argu- mente sowohl für das Für und Wider als auch für verschiedene Höhen und Be- rechnungsmöglichkeiten technischer Preisgrenzen seien der Beschlusskammer daher hinreichend bekannt. Durch eine Konsultation träte ein erheblicher Zeitver- lust ein, der einseitig zu Lasten der Bilanzkreisverantwortlichen gehen würde, die der Gefahr von sehr hohen Ausgleichsenergiepreisen ausgesetzt seien. Zudem stehe zu befürchten, dass eine vorherige Konsultation die Gefahr des Eintritts extremer Ausgleichsenergiepreise noch erhöhen würde, weil dies Marktteilneh- mer veranlassen könnte, noch extremer zu bieten. b) Das wird einer rechtlichen Prüfung im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht standhalten. Die Bundesnetzagentur war nach Art. 6 Abs. 3, 10 EB-VO in der bei Erlass des Beschlusses geltenden Fassung (nachfolgend: EB-VO 2017) wohl nicht berechtigt, eine Änderung der MfRRA ohne vorheriges Änderungsverlan- gen an die Übertragungsnetzbetreiber (selbst) vorzuschlagen und sodann ohne vorherige öffentliche Konsultation zu genehmigen. (1) Die Übertragungsnetzbetreiber sollen nach Erwägungsgrund 6 EB- VO die Verantwortung für die Organisation der Regelreservemärkte in Europa übernehmen, sich um Integration bemühen und das System auf möglichst effizi- ente Weise ausgeglichen halten. Zu diesem Zweck sehen Art. 4 Abs. 1, Art. 18 Abs. 1 EB-VO vor, dass die jeweils zuständigen Übertragungsnetzbetreiber die erforderlichen Modalitäten oder Methoden entwickeln sollen. Die Regulierungs- behörde hat gemäß Art. 3 Abs. 2 lit. f EB-VO die den Übertragungsnetzbetreibern auch nach nationalem Recht übertragene Verantwortung für die Gewährleistung der Systemsicherheit zu achten. Aus den genannten Regelungen folgt, dass den 12 13 14 - 7 - Übertragungsnetzbetreibern ein Auftrag zur Gestaltung der Modalitäten oder Me- thoden erteilt ist (vgl. OLG Düsseldorf, RdE 2020, 204 [juris Rn. 61]). Das gilt auch für die Änderung bereits genehmigter Modalitäten oder Me- thoden gemäß Art. 6 Abs. 3 EB-VO, was sich aus der in Satz 2 der Vorschrift enthaltenen Verweisung auf das in den Art. 4 und 5 EB-VO beschriebene Ver- fahren ergibt. Die Regulierungsbehörde muss den Übertragungsnetzbetreibern daher grundsätzlich ermöglichen, den Gestaltungsauftrag auch bei einer Ände- rung bereits genehmigter Modalitäten und Methoden wahrzunehmen, indem sie von den Übertragungsnetzbetreibern zunächst einen Vorschlag für eine Ände- rung verlangt. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass unterschiedlich beurteilt werden kann, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Preisgrenze für die effiziente Funktionsweise des Markts gemäß Art. 30 Abs. 2 EB-VO erforderlich ist. Einem Vorschlag der Übertragungsnetzbetreiber kommt daher maßgebliche - auch inhaltliche - Bedeutung zu (vgl. First amendment of Methodology for pri- cing balancing energy and cross zonal capacity used for the exchange of balan- cing energy or operating the imbalance netting process vom 2. Juni 2021 zum Vorschlag einer Preisgrenze von 15.000 € durch die europäischen Übertragungs- netzbetreiber; abrufbar unter https://consultations.entsoe.eu). Diesem Verständnis von Art. 6 Abs. 3 EB-VO 2017 entsprechen die Ände- rungen, die die Europäische Kommission mit Durchführungsverordnung (EU) 2021/280 vom 22. Februar 2021 an Art. 4, 5 und 6 EB-VO vorgenommen hat. Art. 6 Abs. 3 EB-VO wurde dabei dahin gefasst, dass die Regulierungsbehörde Vorschläge für eine Änderung der Modalitäten oder Methoden verlangen und eine Frist für die Vorlage dieser Vorschläge festlegen kann. Art. 6 Abs. 3 EB-VO 2021 enthält dagegen keine Befugnis der Regulierungsbehörde, genehmigte Mo- dalitäten und Methoden ohne ein vorheriges Änderungsersuchen an die Übertra- gungsnetzbetreiber zu ändern. Dabei kann hier offenbleiben, ob - was indes naheliegen könnte - die Bundesnetzagentur bei ergebnislosem Ablauf einer den 15 16 - 8 - Übertragungsnetzbetreibern für den Vorschlag einer Änderung gesetzten und nach den Umständen angemessenen Frist die Änderung der MfRRA selbst vor- nehmen könnte. Ein solches Verlangen an die Übertragungsnetzbetreiber ist hier nicht erfolgt. (2) Darüber hinaus fehlt es an der nach den Regelungen der EB-VO erforderlichen Konsultation der Interessenträger. Nach Art. 10 Abs. 1 und 6 EB- VO konsultieren die gemäß dieser Verordnung für die Einreichung von Vorschlä- gen für Modalitäten oder Methoden oder für deren Änderungen zuständigen Übertragungsnetzbetreiber die Interessenträger, einschließlich der relevanten Behörden jedes Mitgliedstaats, über einen Zeitraum von mindestens einem Mo- nat. Sie berücksichtigen die aus den Konsultationen hervorgegangenen Stellung- nahmen in angemessener Weise, bevor sie der Regulierungsbehörde ihre Vor- schläge zur Genehmigung vorlegen. In allen Fällen ist zusammen mit dem Vor- schlag eine fundierte Begründung vorzulegen, weshalb die Stellungnahmen be- rücksichtigt oder nicht berücksichtigt wurden. Auf die Änderung bereits geneh- migter Modalitäten oder Methoden findet die Vorschrift aufgrund der Verweisung in Art. 6 Abs. 3 Satz 2 EB-VO Anwendung. Die Übertragungsnetzbetreiber sollen Modalitäten oder Methoden vorschlagen, die zu einem möglichst effizienten Sys- temausgleich und einem wirksamen Wettbewerb, Diskriminierungsfreiheit und Transparenz in den Regelreservemärkten führen, wobei der Grundsatz der Opti- mierung zwischen höchster Gesamteffizienz und geringsten Gesamtkosten für alle Beteiligten anzuwenden ist (Art. 3 EB-VO). Die Ermittlung der diese Ziele und Grundsätze berücksichtigenden Modalitäten oder Methoden kann nur gelingen, wenn den Interessenträgern die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird und die Stellungnahmen ausreichend berücksichtigt werden. Das gilt auch dann, wenn bereits genehmigte Modalitäten oder Methoden geändert werden sollen. Die Durchführung einer öffentlichen Konsultation ist in diesem Fall insbesondere 17 - 9 - im Hinblick auf die bisherigen Erfahrungen aller Marktteilnehmer mit den zu än- dernden Modalitäten oder Methoden und mögliche Gestaltungsalternativen ge- boten und von erheblicher Bedeutung. Sie kann nicht durch bei der Regulierungs- behörde bereits vorliegende Erkenntnisse ersetzt werden, zumal diese mangels Veröffentlichung der Verfahrenseinleitung und der damit verbundenen Gelegen- heit aller Marktteilnehmer zur Beteiligung notwendig unvollständig sind. (3) Es spricht daher viel dafür, dass von einem Änderungsverlangen an die Übertragungsnetzbetreiber und der Durchführung einer öffentlichen Konsul- tation grundsätzlich nicht abgesehen werden darf. Sofern wegen drohender schwerer, unzumutbarer und nicht wieder zu beseitigender Nachteile für Markt- teilnehmer jedoch ein eiliges Handeln geboten ist, wird die Bundesnetzagentur aber gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2, § 72 EnWG eine einstweilige Anordnung erlas- sen und das nach Art. 6 Abs. 3, Art. 4, 5 und 10 EB-VO erforderliche Verfahren sodann mit der gebotenen Beschleunigung durchführen können. Auch wenn die Vorschriften der EB-VO eine solche Eilkompetenz nicht ausdrücklich vorsehen, dürfte dies nach Sinn und Zweck der Verordnung, insbesondere Art. 3, Art. 30 Abs. 2, Art. 44 Abs. 1 EB-VO, jedenfalls nicht ausgeschlossen sein. Eine (end- gültige) Änderung der Modalitäten oder Methoden ohne das erforderliche vorhe- rige Änderungsverlangen an die Übertragungsnetzbetreiber und ohne öffentliche Konsultation - wie sie hier erfolgt ist - wird dagegen nach dem oben Ausgeführten kaum in Betracht kommen. Allerdings wird voraussichtlich im Hauptsacheverfahren ein Vor- abentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durchzuführen sein, weil die entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung dieser Vorschriften nach den dafür maßgeblichen Grundsätzen (vgl. EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 mwN - Doc Generici) weder geklärt 18 19 - 10 - noch zweifelsfrei zu beantworten sind. Aus den genannten Erwägungen spre- chen aber im Sinn von § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2 EnWG erhebliche Gründe dafür, dass die angefochtene Entscheidung einer rechtlichen Prüfung überwie- gend wahrscheinlich nicht standhält. C. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2493 Rn. 1 ff.; Beschluss vom 21. November 2019 - VI Kart 10/15, juris Rn. 15, jeweils zu § 65 Abs. 3 GWB aF; Johanns/Roesen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 77 EnWG Rn. 17). Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Rombach Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2021 - VI-3 Kart 49/21 (V) - 20

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