ECLI:DE:BGH:2021:081221BXIIZB213.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 213/21 vom 8. Dezember 2021 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 278 Abs. 1 Wird in einem Betreuungsverfahren die nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwin- gend erforderliche persönliche Anhörung des Betroffenen vom Amtsgericht erst im Abhilfeverfahren durchgeführt, darf das Beschwerdegericht nicht von der auch im zweitinstanzlichen Verfahren grundsätzlich gebotenen persönlichen Anhörung des Betroffenen absehen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 22. September 2021 - XII ZB 93/21 - juris). BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2021 - XII ZB 213/21 - LG Duisburg AG Duisburg-Hamborn - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden- Boeger und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 3 wird der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 12. April 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens, an das Landgericht zurückverwiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 € Gründe: I. Der Beteiligte zu 3 wendet sich gegen die für die Betroffene eingerichtete Betreuung. Die Betroffene, die an einer mittelgradigen bis schwer ausgeprägten De- menz leidet, erteilte am 27. November 2018 dem Beteiligten zu 3, ihrem Lebens- gefährten, eine Vorsorgevollmacht. Nach einer am 3. November 2020 durchge- führten Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 4. No- vember 2020 den Sohn der Betroffenen zum vorläufigen Betreuer bestellt. 1 2 - 3 - Am 13. November 2020 hat das Amtsgericht ein Sachverständigengutach- ten zur Frage der Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen in Auftrag gegeben, welches am 30. November 2020 bei Gericht eingegangen ist. Mit Beschluss vom 21. Dezember 2020 hat das Amtsgericht den Beteilig- ten zu 1 zum Berufsbetreuer bestellt und ihm den Aufgabenkreis Gesundheits- sorge, Aufenthaltsbestimmung, Vermögenssorge, Heimangelegenheiten, Vertre- tung gegenüber Behörden, Sozialversicherungsträgern und Krankenkassen so- wie Postangelegenheiten übertragen. Gegen diese Entscheidung hat der Betei- ligte zu 3 Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat die Betroffene im Abhilfe- verfahren angehört. Das Landgericht hat die Beschwerde ohne erneute Anhörung der Betroffe- nen zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 3 mit der Rechts- beschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefoch- tenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. 1. Die Rechtsbeschwerde rügt im Ergebnis zu Recht, dass das Beschwer- degericht unter Verstoß gegen §§ 278 Abs. 1 Satz 1, 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG ohne persönliche Anhörung der Betroffenen über die Beschwerde des Beteiligten zu 3 gegen den amtsgerichtlichen Beschluss vom 21. Dezember 2020 entschie- den hat. a) Gemäß § 278 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts 3 4 5 6 7 8 - 4 - persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaf- fen. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht auch in einem Betreuungs- verfahren die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen ab- zusehen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Anhörung bereits im ersten Rechts- zug ohne Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften vorgenommen worden ist und von einer erneuten Anhörung im Beschwerdeverfahren keine neuen Er- kenntnisse zu erwarten sind (Senatsbeschluss vom 4. Dezember 2019 - XII ZB 392/19 - NJW 2020, 852 Rn. 5 mwN). b) Danach durfte das Beschwerdegericht nicht ohne persönliche Anhörung der Betroffenen über die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 21. Dezember 2020 entscheiden. Denn das vom Amtsgericht durchgeführte Verfahren war fehlerhaft, weil es die Betroffene zu einem Zeitpunkt angehört hat, als das Sachverständigengutachten noch nicht erstattet war und auch die spätere Anhörung im Abhilfeverfahren diesen Verfahrensfehler nicht mehr heilen konnte. aa) Zwar regelt § 278 Abs. 1 FamFG nicht, zu welchem Zeitpunkt die An- hörung des Betroffenen zu erfolgen hat. Daher steht es grundsätzlich im Ermes- sen des Gerichts, wann es den Betroffenen anhört. Der Senat hat jedoch bereits entschieden, dass die nach § 278 Abs. 1 FamFG zwingend erforderliche Anhö- rung des Betroffenen regelmäßig erst nach Eingang des Sachverständigengut- achtens durchgeführt werden muss. Denn sonst kann die Anhörung weder die Funktion erfüllen, dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu dem Sachver- ständigengutachten und den sich daraus ergebenden neuen Umständen zu äu- ßern, noch kann das Betreuungsgericht die im Rahmen seiner Amtsermittlungs- pflicht (§ 26 FamFG) gebotene kritische Überprüfung des Gutachtens anhand 9 10 - 5 - des in einer Anhörung gewonnenen persönlichen Eindrucks vornehmen (vgl. Se- natsbeschluss vom 27. Februar 2019 - XII ZB 44/18 - MDR 2019, 392 Rn. 9 mwN). bb) Zudem hat der Senat nach Erlass des angegriffenen Beschlusses ent- schieden, dass eine fehlerhafte oder unterbliebene erstinstanzliche Anhörung ei- nes Betroffenen in einem Betreuungsverfahren im Abhilfeverfahren regelmäßig weder geheilt noch nachgeholt werden kann (Senatsbeschluss vom 22. Septem- ber 2021 - XII ZB 93/21 - juris Rn. 14 ff.). cc) Dem wird das amtsgerichtliche Verfahren nicht gerecht. (1) Das Amtsgericht hat die Betroffene nur am 3. November 2020 im Ver- fahren zur Bestellung eines vorläufigen Betreuers und damit zu einem Zeitpunkt angehört, als das Sachverständigengutachten, auf das das Amtsgericht seine Entscheidung gestützt hat, noch nicht bei Gericht eingegangen war. (2) Die im Hauptsacheverfahren verfahrensfehlerhaft unterlassene Anhö- rung konnte auch nicht durch die erneute Anhörung der Betroffenen im Abhilfe- verfahren, bei der das Sachverständigengutachten vorgelegen hat, geheilt wer- den. 2. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). 11 12 13 14 15 - 6 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeu- tung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Duisburg-Hamborn, Entscheidung vom 21.12.2020 - 4 XVII 584/20 H - LG Duisburg, Entscheidung vom 12.04.2021 - 12 T 38/21 - 16

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