2 StR 100/21

ECLI:DE:BGH:2021:131021U2STR100.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 100/21 vom 13. Oktober 2021 in der Strafsache gegen alias: wegen Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Oktober 2021, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Eschelbach, Zeng, Schmidt, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land- gerichts Köln vom 18. August 2020 mit den Feststellungen aufge- hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurge- richt zuständige Kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei- heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer- tungen getroffen: 1. Nach dem Genuss von Alkohol sowie von geringen Mengen Marihuana und Kokain traf der Angeklagte am 25. August 2019 gegen 4.40 Uhr morgens in 1 2 3 - 4 - der K. Innenstadt auf den später Geschädigten A. . Beide befanden sich in Begleitung mehrerer afrikanischer Landsleute. Alsbald entbrannte eine zunächst verbale Streitigkeit zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen J. , einem Begleiter des Geschädigten. Nach einem Kopfstoß des Angeklagten kam es mit J. zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung, die durch das be- schwichtigende Eingreifen der Begleiter des J. vorübergehend geschlichtet wurde. Während der Angeklagte den Streit damit als beendet betrachtete, be- gann nunmehr der Geschädigte diesen verbal zu provozieren, um ihn dann im Rahmen von Handgreiflichkeiten zu verletzen. Bei der sich anschließenden Aus- einandersetzung zwischen den beiden gewann der körperlich überlegene Ange- klagte die Oberhand, bevor er von den um Deeskalation bemühten Begleitern des A. von dem auf dem Boden liegenden Geschädigten heruntergezogen wurde. Wieder im Kreise seiner Begleiter zerschlug der Geschädigte eine Bierfla- sche, um sich unter Einsatz des abgebrochenen Flaschenhalses für die erlittene Schmach zu rächen. Auf Aufforderung eines Umstehenden nahm er jedoch von seinem Vorhaben Abstand und warf die zerbrochene Flasche weg. Nach einer kurzen Phase der Beruhigung kam es zu einer weiteren körperlichen Auseinan- dersetzung. Zunächst griff der Zeuge J. den Angeklagten erneut an, um sich für die Kopfnuss zu rächen. Auch der Geschädigte griff auf Seiten des J. in die Schlägerei mit dem Angeklagten ein, bevor die Streithähne durch das be- herzte Eingreifen von Passanten wieder getrennt werden konnten. Daraufhin ent- fernte sich J. von dem Ort des Geschehens. Der Angeklagte, der bei der Auseinandersetzung mit seinen beiden Kon- trahenten eine größere Anzahl an Faustschlägen hatte einstecken müssen, wollte nun seinerseits die Sache nicht auf sich beruhen lassen. Zum Zorn gereizt 4 5 - 5 - fasste er den Entschluss, den durch die Streitschlichtungsbemühungen der Pas- santen abgelenkten Geschädigten in einem unbeobachteten Moment zu attackie- ren. Zu diesem Zweck zerschlug auch er eine Bierflasche und stach dem unbe- waffneten Geschädigten den abgebrochenen Flaschenhals ohne Vorwarnung mit großer Wucht gezielt in den Hals, dabei dessen Tod billigend in Kauf nehmend. Der Angeklagte wollte dabei das Überraschungsmoment aufgrund der Ablenkung des Geschädigten und dessen daraus folgende Wehrlosigkeit ausnutzen. Der von dem Angriff vollkommen überraschte Geschädigte konnte keine Abwehr- bzw. Ausweichbemühungen mehr entfalten. Er verstarb noch am Tatort durch Verbluten aufgrund der Durchtrennung der Halsschlagader. Die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zum Tatzeitpunkt betrug 1,53 ‰, diejenige des Geschädigten 2,21 ‰. 2. Das Landgericht hat den Angeklagten aufgrund dieser Feststellungen des Totschlags schuldig gesprochen; sein Handeln sei nicht durch Notwehr ge- rechtfertigt gewesen. Hingegen habe er keinen Mord begangen; das Merkmal der Heimtücke sei nicht erfüllt, da der Geschädigte im Tatzeitpunkt einen erheblichen Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit besorgt habe und deshalb nicht arg- los gewesen sei. II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 1. Die Begründung, mit der das Landgericht die objektiven Voraussetzun- gen des Mordmerkmals der heimtückischen Begehungsweise verneint hat, be- ruht auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung. 6 7 8 9 - 6 - a) Arglos im Sinne heimtückischer Begehungsweise ist ein Tatopfer dann, wenn es bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren oder doch erheblichen Angriff rechnet (Senat, Beschluss vom 9. September 2020 – 2 StR 116/20, NStZ 2021, 162 mwN). b) Für die Schwurgerichtskammer stand „außer Zweifel, dass der Geschä- digte zum Zeitpunkt des Zerbrechens der Bierflasche und des Zustechens durch die Intervention des Zeugen B. abgelenkt war“. So habe der Geschädigte we- der Abwehrverletzungen noch auf ein Ausweichen hindeutende Verletzungen aufgewiesen. Gleichwohl sei er nicht arglos gewesen, weil er aufgrund der vorangegangenen Auseinandersetzung zum Zeitpunkt des Zustechens einen er- heblichen Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit konkret besorgt habe. Er habe nicht davon ausgehen können, dass der Streit beigelegt gewesen sei. c) Diese Beweiswürdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden- ken. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters und unterliegt nur ein- geschränkter revisionsrechtlicher Kontrolle. Ein Urteil kann jedoch keinen Be- stand haben, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht berücksichtigt oder naheliegende Schlussfolgerungen nicht erörtert werden (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2020 – 2 StR 494/19, NStZ 2020, 693 mwN). Das ist hier der Fall: Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist in mehrfacher Hinsicht lücken- haft und widersprüchlich. Den Urteilsgründen kann nicht entnommen werden, dass das Tatgericht alle Umstände, die geeignet waren, seine Entscheidung zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen miteinbezogen hat. So stehen 10 11 12 13 - 7 - frühere Aggressionen und eine feindselige Atmosphäre der Annahme von Arglo- sigkeit grundsätzlich nicht entgegen; es kommt vielmehr darauf an, ob das Tat- opfer gerade im Tatzeitpunkt mit Angriffen auf sein Leben gerechnet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2015 – 5 StR 259/15, NStZ-RR 2016, 72 mwN). Hier hat das Landgericht schon nicht erörtert, dass dem Angriff mit dem Flaschenhals zwar mehrere körperliche Auseinandersetzungen vorausgegangen waren, der Angeklagte sich bis dahin aber gegenüber dem Geschädigten stets defensiv verhalten hatte und nicht seinerseits als Angreifer aufgetreten war (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 – 4 StR 491/04, NStZ 2005, 691, 692). Ebensowenig hat die Schwurgerichtskammer erwogen, dass dem tätlichen An- griff lediglich ein Faustkampf ohne Waffen vorausgegangen war und der Geschä- digte deshalb nicht unbedingt mit dem Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs durch den ihm körperlich überlegenen Angeklagten rechnen musste. Schließlich lassen sich die Feststellungen, der Geschädigte sei einerseits nicht arglos gewe- sen, andererseits jedoch von der Tat des Angeklagten „vollkommen überrascht“ gewesen nur schwerlich miteinander in Einklang bringen. Wieso der in ein Ge- spräch verwickelte und aufgrund des Überraschungsangriffs wehrlose Geschä- digte den Angeklagten in der konkreten Situation nicht mehr beachtete, wenn er doch nach Ansicht des Landgerichts mit einem weiteren Angriff rechnete, wird nicht aufgelöst. Die Preisgabe von Verteidigungsmöglichkeiten stellt jedoch ein gewichtiges, erörterungsbedürftiges Indiz für eine Arglosigkeit dar (BGH, Urteil vom 15. November 2017 – 5 StR 338/17, NStZ 2018, 97 f.). 2. Auch zur inneren Tatseite der Heimtücke ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft, weil die Annahme, der Angeklagte habe gewusst, dass der Ge- schädigte nicht arglos war, nicht belegt ist. 14 15 - 8 - a) An verschiedenen Stellen seines Urteils stellt das Landgericht fest, dass der Geschädigte – für den Angeklagten erkennbar – durch die Streitschlichtungs- bemühungen des Zeugen B. abgelenkt war und ihm keine Aufmerksamkeit mehr schenkte. Das damit einhergehende Überraschungsmoment habe er für seinen ohne Vorwarnung geführten Angriff bewusst ausgenutzt, wobei er die Wehrlosigkeit des Geschädigten in diesem Moment erkannt habe. Es habe „kei- nerlei Anhaltspunkte für den Angeklagten, dass der Geschädigte mit einem An- griff mit einer abgebrochenen Glasflasche rechnen würde“, gegeben. Die bei dem Angeklagten zur Tatzeit vorgelegene Mischintoxikation habe seine Erkenntnis- möglichkeiten nicht beeinträchtigt. b) Unklar bleibt, wie das Landgericht seine Schlussfolgerung der Kenntnis des Angeklagten von der fehlenden Arglosigkeit des Getöteten getroffen hat. Vielmehr stehen sich die Urteilspassagen „es gab keinerlei Anhaltspunkte für den Angeklagten, dass der Geschädigte mit einem Angriff mit einer abgebrochenen Glasflasche rechnen würde“ sowie „er wusste, dass der Geschädigte aufgrund des vorangegangenen Geschehens nicht arglos war“, unvereinbar gegenüber. 3. Nach alledem kann der Schuldspruch „nur“ wegen Totschlags keinen Bestand haben. Die rechtsfehlerhafte Verneinung des Mordmerkmals „Heimtü- cke“ führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückweisung an das Landgericht. Sollte der neue Tatrichter nicht die objektiven, sondern nur die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der Heimtücke feststellen können, wird er 16 17 - 9 - eine Verurteilung wegen eines versuchten Mordes in Tateinheit mit Totschlag zu erwägen haben (vgl. MüKo-StGB/Schneider, 4. Aufl., § 211 Rn. 279). Franke Appl Eschelbach Zeng Schmidt Vorinstanz: Landgericht Köln, 18.08.2020 - 105 Ks 15/19 91 Js 47/19