ECLI:DE:BGH:2021:051021UVIZR495.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 495/20 Verkündet am: 5. Oktober 2021 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 (Cb), § 254 Abs. 2 Satz 1 Dc Zur Haftung eines Automobilherstellers nach §§ 826, 31 BGB gegenüber dem Käufer des Fahrzeugs in einem sogenannten Dieselfall (hier: kein Wegfall des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Mitverschuldens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB bei Nichtaufspielen des Software-Updates). BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 495/20 - OLG Schleswig LG Flensburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO unter Berücksichtigung bis zum 7. September 2021 eingegan- gener Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterin von Pentz, die Richter Dr. Klein und Dr. Allgayer und die Richterin Dr. Linder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 5. März 2020 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung des landgericht- lichen Urteils und unter Zurückweisung der Anschlussberufung die Anträge der Klägerin, - die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Audi A 4 2,0 TDI Avant (FIN WAUZZZ8K5AA102359) nebst zwei Fahrzeug- schlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie gegen Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 18.328,18 €, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Auto mit der manipulierten Motorsoftware ausstattete, - 3 - - festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klage- anträgen genannten Zug um Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet, der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 26.000 € nebst Zin- sen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklag- ten herrührt, und - die Beklagte zu verurteilen, ihr die durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außerge- richtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.358,86 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie von weiteren 718,88 € frei- zustellen, abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verwendung einer unzulässi- gen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin erwarb im Februar 2012 von einem Autohaus einen ge- brauchten Pkw Audi A 4 Avant zum Kaufpreis von 26.000 €. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor des Typs EA189 EU 5 aus- gestattet. Dieser enthält eine Steuerungssoftware, die erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus durchläuft oder sich im normalen Straßenverkehr befindet. Im Prüfstandsbetrieb bewirkt die Software eine im Vergleich zum Normalbetrieb erhöhte Abgasrückführungsrate, wodurch die Grenzwerte für Stickoxidemissionen der Abgasnorm Euro 5 auf dem Prüf- stand eingehalten werden können. Das Kraftfahrtbundesamt stufte die Abgassteuerung als unzulässige Ab- schalteinrichtung ein und gab der Beklagten auf, die beanstandete Software bei den betroffenen Motoren zu entfernen. Die Klägerin lehnte das Angebot der Be- klagten, ein Software-Update aufzuspielen, ab. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Erstattung des Kaufpreises nebst De- likts- und Prozesszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs, hilfsweise Feststellung, dass die Beklagte zur Zahlung von Scha- densersatz verpflichtet ist, außerdem die Feststellung des Annahmeverzugs und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 6.478,32 € nebst Delikts- und Prozesszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie zur Zahlung außergerichtli- cher Rechtsanwaltskosten verurteilt und den Annahmeverzug festgestellt. Auf die 1 2 3 4 5 - 5 - Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver- folgt die Klägerin ihr Klageziel - mit Ausnahme der Deliktszinsen - weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter BeckRS 2020, 4861 und in ju- ris veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar spreche viel für die Annahme, dass das der Beklagten vorgeworfene Verhalten gegen die guten Sitten verstoße und die für die Beklagte tätigen Per- sonen vorsätzlich gehandelt hätten. Der Klägerin stehe dennoch kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Dass die Klägerin immer noch einen Schaden habe, beruhe überwiegend auf ihrem eigenen Verschulden, da sie der Aufforderung der Be- klagten nicht nachgekommen sei, sich das Software-Update aufspielen zu las- sen. Daher sei ihr Anspruch auf Ersatz dieses Schadens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen. II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzan- spruch der Klägerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB nicht verneint werden. 6 7 8 - 6 - 1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Ansicht des Berufungs- gerichts, ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB sei wegen eines über- wiegenden Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ausge- schlossen, da die Klägerin das von der Beklagten angebotene Software-Update nicht habe auf ihr Fahrzeug aufspielen lassen. Dieser Ansicht liegt die rechtsfehlerhafte Annahme des Berufungsgerichts zugrunde, dass der Schaden der Klägerin durch das Aufspielen des ab Novem- ber 2016 angebotenen Software-Updates entfallen wäre. Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB mit dem Vertragsschluss entstandene Anspruch des Kfz-Käufers auf Erstattung des für das bemakelte Fahrzeug gezahlten Kaufpreises erlischt nicht, wenn sich der (objektive) Wert oder Zustand des Fahrzeugs in der Folge auf- grund neuer Umstände wie der Durchführung des Updates verändert (vgl. Se- natsurteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 44 ff., insbe- sondere Rn. 58; vom 18. Mai 2021 - VI ZR 452/19, VersR 2021, 1116 Rn. 12 f.; vom 20. Juli 2021 - VI ZR 633/20, WM 2021, 1657 Rn. 18; vom 27. Juli 2021 - VI ZR 698/20, juris Rn. 9). 2. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit 9 10 11 - 7 - es die erforderlichen weiteren Feststellungen - auch zur Frage des durchzufüh- renden Vorteilsausgleichs - treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Seiters von Pentz Klein Allgayer Linder Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 23.11.2018 - 7 O 114/18 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.03.2020 - 11 U 142/18 -

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