3 StR 64/21

ECLI:DE:BGH:2021:220921B3STR64.21.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 64/21 vom 22. September 2021 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a), b) bb) und 2. auf dessen An- trag - am 22. September 2021 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land- gerichts Duisburg vom 23. September 2020 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 9. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendieb- stahls verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in neun Fällen schuldig ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 1. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gemeinschaftlichen" schwe- ren Bandendiebstahls in neun Fällen sowie wegen versuchten schweren Ban- dendiebstahls unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsge- richts Wuppertal vom 7. Januar 2020 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah- ren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dagegen wendet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des An- geklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit der Angeklagte im Fall II. 9. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist, stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts aus prozessökonomischen Gründen ge- mäß § 154 Abs. 2 StPO ein, weil auf der Grundlage der bisherigen Urteilsgründe Bedenken hinsichtlich der Strafzumessung bestehen. 2. Die Teileinstellung des Verfahrens hat eine Änderung des Schuld- spruchs sowie den Wegfall der im Fall II. 9. der Urteilsgründe verhängten Einzel- strafe zur Folge. Die Bezeichnung der verbleibenden Taten als "gemeinschaft- lich" begangen ist nicht erforderlich und kann entfallen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 1977 - 2 StR 410/77, BGHSt 27, 287, 289; vom 10. November 2020 - 3 StR 308/20, juris Rn. 2). 1 2 3 - 4 - 3. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe kann unbeschadet des Wegfalls der Einzelstrafe im Fall II. 9. der Urteilsgründe bereits deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht den Vollstreckungsstand hinsichtlich der ein- bezogenen Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 7. Januar 2020 nicht mitgeteilt hat. Der Generalbundesanwalt hat insoweit das Folgende ausgeführt: "Das angefochtene Urteil erweist sich insoweit als rechtsfehlerhaft, weil es sich nicht dazu verhält, ob die gegen den Angeklagten ver- hängte Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 7. Januar 2020 bereits erledigt ist. Das Revisionsgericht kann daher nicht beurteilen, ob das Landgericht die Geldstrafe zu Recht gem. § 55 Abs. 1 StGB in die Bildung der nachträglichen Gesamt- strafe einbezogen hat oder - für den Fall ihrer Erledigung - ein Härteausgleich vorzunehmen gewesen wäre (vgl. Senat Beschl. v. 29.11.2011 - 3 StR 358/11, BeckRS 2012, 385; BGH Beschl. v. 9.11.2010 - 4 StR 441/10, NJW 2011, 868 = BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 20; LK/Rissing-van Saan/Scholze 13. Aufl. § 55 Rn. 22). Von dieser Frage abgesehen liegen die Voraussetzungen des § 55 StGB auch hinsichtlich der Tat vom 10. Januar 2020 (Ziffer 10. der Urteilsgründe) nicht vor, weil diese Tat nach dem Erlass des Straf- befehls des Amtsgerichts Wuppertal am 7. Januar 2020 begangen wurde. Es wären deshalb eine Gesamtstrafe und eine Einzelstrafe für die Tat am 10. Januar 2020 zu bilden gewesen (LK/Rissing-van Saan/Scholze 13. Aufl. § 55 Rn. 14). Die Feststellungen können aufrechterhalten werden, da sie durch den zur Aufhebung und Zurückverweisung führenden Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Anwendung des § 55 StGB nicht betrof- fen werden." Dem tritt der Senat bei. 4. Der Rechtsfehler führt zur Zurückverweisung der Sache unter Aufrecht- erhaltung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen (§ 354 Abs. 2 Satz 1, 4 5 6 - 5 - § 353 Abs. 2 StPO). Dabei wird die nunmehr zur Entscheidung berufene Straf- kammer zu bedenken haben, dass für die Gesamtstrafenbildung der Vollstre- ckungsstand der im Jahr 2020 verhängten Geldstrafe zum Zeitpunkt der Verkün- dung des angefochtenen Urteils (23. September 2020) maßgebend ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 2011 - 3 StR 188/11, juris Rn. 5; vom 24. Juli 2018 - 3 StR 245/18, juris Rn. 9; vom 17. Juni 2021 - 3 StR 83/21, juris Rn. 4 mwN). 5. Der Senat ist an einer Entscheidung über die Revision des Angeklagten in dem nach erfolgter Teileinstellung verbleibenden Umfang durch Beschluss ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO nicht gehindert. Mit Blick darauf, dass in der Be- gründung der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 8. März 2021 aus- schließlich die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zum Gegenstand ge- macht wird, ist sein Antrag dahin zu verstehen, dass eine Aufhebung des Urteils lediglich in diesem Umfang erstrebt wird, obwohl in der Antragsformel der Zu- schrift die weitergehende Aufhebung des gesamten Strafausspruchs als Antrags- ziel bezeichnet wird. Schäfer Paul Anstötz Kreicker Voigt Vorinstanz: Landgericht Duisburg, 23.09.2020 - 32 KLs - 722 Js 41/20 - 25/20 7