6 StR 329/21

ECLI:DE:BGH:2021:250821B6STR329.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 329/21 vom 25. August 2021 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2021 beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13. Januar 2021 a) in den Fällen II.2, 5 und 9 der Urteilsgründe mit den zugehöri- gen Feststellungen und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; c) im Einziehungsausspruch dahin ergänzt, dass die Angeklagte als Gesamtschuldnerin haftet. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen schweren Bandendiebstahls in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen schloss sich die Angeklagte spätestens im Ap- ril 2018 mit weiteren Mittätern zusammen, um arbeitsteilig mit einem „Keyless- Go-System“ ausgestattete Fahrzeuge der Marke Mercedes-Benz zu entwenden. Zu diesem Zweck reiste der gesondert verfolgte B. jeweils mit der Angeklagten und mindestens einer weiteren Person an neun Tagen nach Deutschland. Dort wurden durch Bandenmitglieder mittels einer Funkwellenverlängerung zwölf Wa- gen geöffnet und gestartet. Der Angeklagten kam in neun Fällen die Aufgabe zu, das entwendete Fahrzeug nach Polen zu überführen. Das Landgericht hat der Angeklagten alle zwölf Autodiebstähle gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet. 2. Das begegnet in den Fällen, in denen die Angeklagte kein Fahrzeug überführt hat (Fälle II.2, 5 und 9), durchgreifenden Bedenken. Insoweit hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Das Landgericht hat zwar die Voraussetzungen der Mittäterschaft in den (übrigen) Fällen II. 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11 und 12 der Urteilsgründe zutref- fend angenommen […]. Insoweit hat es sich an den maßgeblichen Krite- rien des Interesses an der Durchführung der Tat und der Tatherrschaft – gleichsam in Präzisierung des zuvor angesprochenen arbeitsteiligen Vor- gehens bei der Tatbegehung (UA Seite 5) – orientiert. Das Landgericht hat ausgeführt, die Angeklagte, die sich der Bande in Kenntnis der be- zweckten Diebstahlstaten hochwertiger Fahrzeuge angeschlossen habe, um durch die pro Überführung erhaltene Entlohnung von 300,00 Euro ih- ren Lebensunterhalt zu bestreiten, sei nicht nur aufgrund ihres Eigeninte- resses im Hinblick auf die Entlohnung, sondern auch wegen der essenti- ellen Bedeutung und des erheblichen Gewichts ihres Tatbeitrags sowie ihrer innegehabten Tatherrschaft als Mittäterin anzusehen (UA Sei- te 23 f.). Auch hat es sich dabei in Abgrenzung zur Beihilfe mit der erfolg- ten ‚Pilotierung‘ der Angeklagten auseinandergesetzt und – anhand der Modalitäten Übernahme der Fahrzeuge in unmittelbarer Tatortnähe, allei- nige Führung der Fahrzeuge, stundenlange Fahrtdauer, große zurückge- legte Distanz, keine Eskortierung und Überwachung (UA Seite 23 f.) – zutreffend die Tatherrschaft der Angeklagten angenommen, weil sie nach den Feststellungen bei allen von ihr durchgeführten Fahrten die Möglich- keit hatte, den Tatverlauf zu beeinflussen. 2 3 - 4 - Hinsichtlich der Fälle II. 2, 5 und 9 der Urteilsgründe, in denen die Ange- klagte nach den Ausführungen des Landgerichts ‚die Fahrzeuge nicht per- sönlich nach Polen überführt‘ (UA Seite 23) und mithin keinen eigenen Tatbeitrag erbracht hat, gründet die Annahme der Mittäterschaft der An- geklagten jedoch ausschließlich darauf, dass ‚jeweils bei Fahrtbeginn, nicht zuletzt bestimmt durch die Anzahl der in die Bundesrepublik mitfah- renden Personen, feststand, dass nicht nur ein Fahrzeug entwendet wer- den sollte‘ (UA Seite 23). Das Wissen um den Umstand, dass weitere (Banden-)Taten von anderen Bandenmitgliedern begangen werden soll- ten, qualifiziert die bloße Anwesenheit der Angeklagten in Tatortnähe (UA Seite 10, 11) nach dem oben dargestellten Maßstab nicht zur Mittä- terschaft. […] Die Verurteilung in den Fällen II. 2, 5 und 9 der Urteilsgründe kann des- halb keinen Bestand haben; das angefochtene Urteil ist insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung Tatsachen fest- gestellt werden können, die für eine Verurteilung tragfähig wären. Die Auf- hebung des Schuldspruchs zu den Fällen II. 2, 5 und 9 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Strafausspruchs insoweit sowie die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.“ Dem schließt sich der Senat an. 3. Der Strafausspruch hat auch im Übrigen keinen Bestand. Das Landgericht hat im Rahmen der Verneinung der Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StGB in allen Fällen zu Lasten der Angeklagten gewertet, „dass sie sich an organisierter Kriminalität beteiligt hat“. Damit hat es unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB zum Nachteil der An- geklagten gewichtet, dass sie sich der organisierten Tätergruppe als Bandenmit- glied angeschlossen hat. Dies war aber bereits ausschlaggebend für ihre Verur- teilung wegen schweren Bandendiebstahls und hätte daher nicht nochmals straf- erschwerend berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Au- gust 2000 – 2 StR 279/00, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Bandendiebstahl 1; 4 5 6 - 5 - LK-StGB/Schneider, 13. Aufl., § 46 Rn. 264). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die fehlerhafte Erwägung auf niedrigere Einzelstrafen und auf eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte. Die von dem Wertungsfehler nicht berührten Feststellungen können bestehen bleiben; sie dürfen um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden. 4. Zudem ist entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die gesamtschuldnerische Haftung der Angeklagten in den Tenor aufzunehmen, weil neben ihr weitere Tat- beteiligte zumindest zeitweise die Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge hatten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. April 2020 – 6 StR 28/20, vom 1. Juli 2020 – 6 StR 96/20). 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass der Maßstab für die Anrechnung der in Polen erlittenen Auslieferungshaft gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB zu bestimmen sein wird. König Feilcke RiBGH Dr. Tiemann befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. König Fritsche RinBGH von Schmettau befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. König Vorinstanz: Landgericht Potsdam, 13.01.2021 - 22 KLs 10/19 7 8