3 StR 144/21

ECLI:DE:BGH:2021:100821B3STR144.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 144/21 vom 10. August 2021 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. August 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 10. August 2020 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, so- weit diese in den Fällen 14 bis 28 verurteilt worden ist, sowie in den sie betreffenden Aussprüchen über die Gesamtstrafe und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 4.549,98 €. 2. Die weitergehende Revision der Angeklagten P. wird verworfen. 3. Auf die Revision des Angeklagten Z. wird das vorge- nannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit dieser verurteilt worden ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte P. wegen Vor- enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 28 Fällen, den Angeklagten Z. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, bzw. einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tages- sätzen zu je 100 € verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die Wirtschaftsstrafkammer hat eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt und gegen die Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträ- gen in Höhe von 4.549,98 € in gesamtschuldnerischer Haftung sowie gegen die Angeklagte P. alleine in Höhe weiterer 276.173,04 € angeordnet. Die An- geklagten wenden sich mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilung. Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist die Revision der Angeklagten P. unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat die Angeklagten in den Fällen 14 bis 28 der Urteils- gründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen schuldig gesprochen (§ 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB), weil sie als formeller Geschäftsführer (Angeklagter Z. ) bzw. faktische Geschäftsführerin (Angeklagte P. ) für eine Vielzahl von Arbeitnehmerinnen Sozialversiche- rungsbeiträge entgegen der hierfür bestehenden Pflicht nicht abführten. Die Wirtschaftsstrafkammer ist dabei davon ausgegangen, in den genann- ten Fällen habe eine geringfügige - und damit von der Versicherungspflicht be- freite (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V [Krankenversicherung], § 20 1 2 3 - 4 - Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [soziale Pflegeversi- cherung], § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VI [gesetzliche Rentenversicherung]) - Beschäf- tigung nach den zur Tatzeit geltenden sozialversicherungsrechtlichen Bestim- mungen (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV in der Fassung vom 5. Dezember 2012 in Ver- bindung mit § 115 SGB IV in der Fassung vom 11. August 2014) nicht vorgele- gen. Das Landgericht ist bei seiner rechtlichen Bewertung der bislang herrschen- den Meinung in der Kommentarliteratur (vgl. dazu BSG, Urteil vom 24. November 2020 - B 12 KR 34/19 R, juris Rn. 15) und den "Richtlinien für die versicherungs- rechtliche Beurteilung von geringfügigen Beschäftigungen" der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger (hier in der Fassung vom 12. November 2014 - Geringfügigkeits-RL 2014) gefolgt, wonach bei einer - wie vorliegend - ausge- übten Tätigkeit an mindestens fünf Arbeitstagen pro Woche die für die Geringfü- gigkeit maßgebliche Zeitgrenze nicht nach Arbeitstagen, sondern nach Monaten bestimmt wird. Die Angeklagten wären daher bereits nach Ablauf von drei Mona- ten, nicht - wie von ihnen praktiziert - nach 70 Arbeitstagen verpflichtet gewesen, für die betreffenden Arbeitnehmerinnen volle Sozialversicherungsbeiträge abzu- führen. Dies sei den Angeklagten nach einem Gespräch mit ihrem Steuerberater spätestens seit Oktober 2016 auch bekannt gewesen. 2. Die Wertung des Landgerichts, bei einer an mindestens fünf Arbeitsta- gen in der Woche ausgeübten Tätigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV finde aus- schließlich die nach Monaten bestimmte Zeitgrenze Anwendung, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Vielmehr ist auch hier - der Rechtsprechung des Bundessozial- gerichts folgend - auf die nach Arbeitstagen gemessene Höchstgrenze abzustel- len, sofern diese eine längere von der Versicherungspflicht befreite Beschäfti- gung ermöglicht (BSG, Urteil vom 24. November 2020 - B 12 KR 34/19 R, juris Rn. 15 ff.). Denn nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV stehen beide Alternativen gleichwertig nebeneinander. Auch verliert die Monatsregelung durch 4 - 5 - dieses Normverständnis nicht ihren eigenständigen Bedeutungsgehalt, da eine durchgängige Beschäftigung innerhalb der Dreimonatsgrenze - etwa bei sechs Arbeitstagen pro Woche - mehr als 70 Arbeitstage umfassen und sich daher für den Arbeitnehmer als günstiger erweisen kann. Weder die Gesetzeshistorie noch die "Richtlinien für die versicherungsrechtliche Beurteilung von geringfügigen Be- schäftigungen" stehen dieser Auslegung entgegen. Letzteren kommt als zwi- schen den Spitzenverbänden der Sozialversicherungsträger vereinbarte Richtli- nie für die Gerichte ohnehin keine bindende Wirkung zu. Vielmehr sprechen te- leologische Aspekte für die Gleichrangigkeit beider Zeitgeringfügigkeitsalternati- ven. Denn die Begrenzung auf 70 Arbeitstage entspricht bei einer Sechstagewo- che durchschnittlich dem Zeitraum von drei Monaten. Auch wenn sich in weiten Teilen der Arbeitswelt die Fünftagewoche durchgesetzt hat, werden in der Rechtsordnung weiterhin sechs Tage als "Werktage" bezeichnet und besondere Vergütungszuschläge oder ähnliche Vergünstigungen regelmäßig nur für Sonn- und Feiertagsarbeit gewährt. Diese Betrachtungsweise trägt zudem der gebote- nen verfassungskonformen Auslegung Rechnung. Denn es verbietet sich unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots ein Normverständ- nis, das ohne sachlichen Grund an die Verteilung der Arbeitszeit anknüpft und dadurch nur für bestimmte Beschäftigte zu einer in die allgemeine Handlungsfrei- heit des Art. 2 Abs. 1 GG eingreifenden Sozialversicherungs- und Beitragspflicht führt (vgl. zum Ganzen BSG, Urteil vom 24. November 2020 - B 12 KR 34/19 R, juris Rn. 15 ff. mwN). Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 14 bis 28 führt betreffend die Angeklagte P. zum Wegfall der in diesen Fällen verhängten Einzelstra- fen und entzieht der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe sowie der insoweit ge- troffenen Einziehungsentscheidung die Grundlage. Nicht von dem Rechtsfehler 5 - 6 - betroffen ist indes die Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzöge- rung, die bestehen bleibt. Hinsichtlich des Angeklagten Z. unterliegt das an- gefochtene Urteil insgesamt der Aufhebung, soweit er verurteilt worden ist. Eine eigene Sachentscheidung des Senats nach § 354 Abs. 1 StPO kommt nicht in Betracht, da das Landgericht bislang - unter Zugrundelegung sei- ner rechtlichen Bewertung folgerichtig - zu den übrigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV, insbesondere zur Berufsmäßigkeit der Tätigkeiten und et- waigen vorangegangenen Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern, keine Feststellungen getroffen hat. VRiBGH Prof. Dr. Schäfer befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unter- schriftsleistung gehindert. Wimmer Wimmer Paul Anstötz Erbguth Vorinstanz: Landgericht Krefeld, 10.08.2020 - 24 KLs 5/17 9 Js 180/14 6