2 StR 217/21

ECLI:DE:BGH:2021:030821B2STR217.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 217/21 vom 3. August 2021 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu Ziff. 2. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 3. August 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Gera vom 3. März 2021 im Strafausspruch mit den zuge- hörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern und wegen dreier Fälle des sexuellen Missbrauchs von Kin- dern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu drei Jah- ren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teiler- folg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. 1 2 - 3 - 1. Das Landgericht hat bei der Zumessung der Strafe für die Tat zum Nachteil der Nebenklägerin R. bereits die Verneinung der Voraussetzungen eines minder schweren Falles im Sinne von § 176a Abs. 4 StGB auf durchgrei- fend rechtsfehlerhafte Erwägungen gestützt. a) Es hat insoweit ausgeführt, auch die schwere Erkrankung des Ange- klagten und dessen daraus folgende besondere Haftempfindlichkeit könne die Annahme eines minder schweren Falles für diese Tat nicht rechtfertigen und dies u.a. wie folgt begründet: „Der Angeklagte wusste im Tatzeitpunkt bereits seit mehreren Jah- ren von seiner ALS-Erkrankung (…); dem Angeklagten wurde ins- besondere erläutert, dass die Krankheit einen progedienten Verlauf aufweist, der aller Voraussicht nach im Laufe von zehn Jahren zum Tode führen würde. Der Angeklagte verstand dies (…). Indem der langjährig hafterfahrene Angeklagte somit in Kenntnis seiner Er- krankung und seiner geringen Lebenserwartung die verfahrensge- genständliche Straftat beging, riskierte er bewusst die ihm verblei- bende Zeit in Freiheit, in der er sich noch halbwegs selbständig um seine Angelegenheiten kümmern kann und kein absoluter Pflegefall ist. Insoweit mag zwar die besonders hohe Haftempfindlichkeit des Angeklagten einen mildernden täterbezogenen Umstand darstel- len. Bei dem jederzeit über seine Situation umfassend im Bild be- findlichen und seine Freiheit wissentlich riskierenden Angeklagten ist aber zugleich die vorhandene irrige Vorstellung zu korrigieren, seine Krankheit sei eine Art Freibrief, der ihm erlaube, sich ob der verbleibenden Lebenserwartung von wenigen Jahren bewusst über die Rechtsordnung hinwegsetzen zu dürfen, ohne höhere, resp. zu einer Inhaftierung führende Strafen befürchten zu müssen.“ 3 4 - 4 - b) Diese Erwägungen lassen besorgen, dass die Strafkammer dem an amyotropher Lateralsklerose leidenden Angeklagten die Begehung der Straftat als solche vorgehalten hat, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfer- tigen könnten, das Unrecht der Tat straferhöhend zu werten, und damit gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 332/10, StV 2011, 224; Senat, Beschluss vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14 mwN). c) Soweit die Strafrahmenwahl in diesen Ausführungen mit der Notwen- digkeit begründet wird, beim Angeklagten eine vorhandene irrige Vorstellung des oben näher beschriebenen Inhalts zu korrigieren, legt dies zudem die Annahme nahe, das Landgericht habe sich bei der Strafzumessung von unklaren, weil ge- fühlsmäßig bestimmten oder von sachfremden Gründen leiten lassen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Oktober 2020 – 2 StR 232/20; vom 6. Februar 2018 – 2 StR 173/17, jew. mwN). Sie verdeutlichen nicht, welchen anerkannten Strafzumes- sungsgesichtspunkten zur Beurteilung von Tat und Täter sie zuzuordnen sind, sind vielmehr von moralisierendem Charakter und haben deshalb zu unterblei- ben. d) Dieser Rechtsfehler erfasst den Strafausspruch insgesamt, weil das Landgericht bei den Taten zum Nachteil der Nebenklägerin K. auch hinsicht- lich der besonderen Haftempfindlichkeit des Angeklagten „umfassend“ auf seine vorherigen Ausführungen Bezug genommen hat. 2. Auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB hat die Straf- kammer mit nicht nachvollziehbaren Erwägungen verneint. Zum einen geht sie bei der Bestimmung der tatzeitrelevanten Blutalkoholkonzentration davon aus, der Angeklagte habe zunächst vier Dosen eines Mischgetränks konsumiert, wo- hingegen er nach den Feststellungen den Inhalt von fünf solcher Dosen trank. 5 6 7 - 5 - Zum anderen ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Umstand, dass der Angeklagte „den Alkohol über den gesamten Abend verteilt“ konsumierte, für sich genommen Aussagekraft bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit zukommen kann, obgleich die Trinkdauer bei der Ermittlung der Blutalkoholkonzentration bereits Berück- sichtigung zu finden hat (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Straf- zumessung, 6. Aufl., Rn. 1428 mwN). Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg Vorinstanz: Landgericht Gera, 03.03.2021 - 9 KLs 470 Js 18438/20 jug