1 StR 172/21

ECLI:DE:BGH:2021:300621B1STR172.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 172/21 vom 30. Juni 2021 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Revision des Angeklagten B. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 30. Juni 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 18. Januar 2021 – auch zugunsten des Mitangeklagten W. – aufgehoben a) in den Fällen II. 52. und II. 55. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen, b) im weitergehenden gesamten Strafausspruch und im Aus- spruch über die Dauer des Vorwegvollzugs sowie c) im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungs- mitteln in drei Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit 1 - 3 - mit Besitz von Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter Be- stimmung der Dauer des Vorwegvollzugs mit einem Monat sowie ʺdie Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 4.355 €ʺ gesamtschuldnerisch mit dem nicht re- vidierenden Mitangeklagten W. angeordnet. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten B. , mit der er die Verletzung materiellen Rechts beanstandet, hat – unter Erstreckung auf den Mitangeklagten W. – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übri- gen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte B. zusammen mit dem Mitangeklagten W. ab Anfang Januar 2020 von einer gemeinsam dauerhaft genutzten Dachgeschosswohnung aus einen Handel mit Marihuana, ab Mai 2020 zudem mit Kokain und Amphetamin. Die beiden Ange- klagten lagerten das erworbene Rauschgift im ʺRaucherzimmerʺ, um es dort zu verkaufsfertigen Kleinmengen zu portionieren, zu verpacken und anschließend gewinnbringend zu veräußern; einen geringeren Anteil von jeweils rund 30 % be- nötigten sie zum Eigenkonsum. Am 23. April 2020 bewahrten die Angeklagten ein Kilogramm Marihuana mit einer zum Weiterverkauf bestimmten Wirkstoffmenge von geschätzt 70 Gramm THC (Wirkstoffgehalt von 10 %) auf; hiervon veräußerte der Mitange- klagte W. gemäß dem gemeinsamen Tatplan bis zum 8. Mai 2020 min- destens 90 Gramm (Fall II. 52. der Urteilsgründe). Am 13. Mai 2020 befanden sich ʺnoch 800,08 Gramm Marihuanaʺ (UA S. 18) im Raucherzimmer mit einer zum Weiterverkauf bestimmten Wirkstoffmenge von 80,31 Gramm (Wirkstoffge- halt von 14,34 %), zudem 149 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt 2 3 - 4 - von 8,6 % Amphetaminbase und 14,62 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 78,91 % Kokainhydrochlorid (Fall II. 55. der Urteilsgründe). Diese Rausch- giftmittel wurden bei der Durchsuchung ebenso sichergestellt wie 2.750 € Bar- geld im Raucherzimmer und 1.105 € Bargeld beim Mitangeklagten W. (UA S. 22). 2. Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. a) Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB) begegnet bezüglich der Fälle II. 52. und 55. der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken. aa) Insbesondere wegen des Wortes ʺnochʺ drängt sich auf, dass es sich bei den am 13. Mai 2020 sichergestellten 800,08 Gramm Marihuana um eine Restmenge der ab dem 23. April 2020 in der Dachgeschosswohnung ʺgebunker- tenʺ 1.000 Gramm Marihuana handelte, die damit zu derselben Bewertungsein- heit gehörten. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilgründe ist nicht zu entnehmen, dass die beiden Angeklagten die 1.000 Gramm Marihuana innerhalb des kurzen Tatzeitraums bis zum 13. Mai 2020 vollständig veräußerten; solches ist insbesondere nicht aus der beweiswürdigenden Erwägung zu schließen, dass neben dem Auffinden eines ʺszenetypischenʺ durchsichtigen Plastikbeutels der Umfang des sichergestellten Bargeldes den Handel mit einem Kilogramm Mari- huana belege (UA S. 22). Denn es fehlen weitere tragende Ausführungen dazu, dass das sichergestellte Bargeld in Höhe von 3.855 € allein aus dem Abverkauf des einen Kilogramms Marihuana ab dem 23. April 2020 stammte. bb) Auch das erworbene Amphetamin und Kokain können hier nicht die Annahme von Tatmehrheit begründen. Zwar besteht kein Anhalt für einen ein- heitlichen Erwerbsvorgang; es drängt sich aber allein mit Blick auf die räumlichen Verhältnisse auf, dass die Angeklagten das Marihuana, das Amphetamin und das 4 5 6 7 - 5 - Kokain zu einem Verkaufsvorrat im Raucherzimmer vereinten, was zu einer Be- wertungseinheit führen würde. Erst recht ist nicht auszuschließen, dass die tat- bestandlichen Ausführungshandlungen bezüglich der drei verschiedenen Betäu- bungsmittelarten sich durch das gemeinsame Ausüben der Verfügungsgewalt in- folge engen räumlichen und zeitlichen Vorrätighaltens zur Veräußerung zumin- dest überschnitten (§ 52 Abs. 1 Alternative 2 StGB; vgl. zum Ganzen BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2018 – 3 StR 88/18, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 6 Rn. 6 f.; vom 12. November 2019 – 1 StR 310/19 Rn. 6 und vom 5. Juni 2019 – 2 StR 287/18 Rn. 8). cc) Eine Abänderung des Schuldspruchs, gleich ob auf einen Fall des Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge oder zumindest eine tateinheitliche Begehung, ist dem Senat indes wegen der Unsicherheiten bezüg- lich des Zusammenhangs zwischen den Marihuanamengen verwehrt. Denn ins- besondere hat das Landgericht den Wirkstoffgehalt der Menge von einem Kilo- gramm aus der Tat vom 23. April 2020 geschätzt und nicht etwa mit 14,34 % bestimmt. dd) Der Konkurrenzfehler nötigt zur Aufhebung des diese beiden Taten betreffenden Schuldspruchs mitsamt den zugehörigen Feststellungen sowie des gesamten Strafausspruchs, was die Neubestimmung der Dauer des Vorwegvoll- zugs (§ 67 Abs. 2 Satz 2, 3, Abs. 5 Satz 1 StGB) nach sich zieht. Das neue Tat- gericht wird die Wirkstoffmenge des Kokains zutreffend zu bestimmen haben (vgl. Seite 2 der Antragsschrift des Generalbundesanwalts). b) Die Einziehungsentscheidung hat ebenfalls keinen Bestand. aa) Dies folgt bereits aus der Unklarheit, ob das Landgericht das beschlag- nahmte (gegenständliche) Bargeld nach § 73 Abs. 1 StGB einziehen oder die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB 8 9 10 11 - 6 - anordnen wollte, was eine Geldforderung des Staates begründen würde. Die Be- gründung der Einziehung (UA S. 54) ist widersprüchlich: Zum einen soll ʺWerter- satzʺ eingezogen werden; zum anderen sollte nach dem an derselben Urteils- stelle referierten Beschränkungsbeschluss (§ 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO) ʺwegen der schlechten Vermögensverhältnisse der Angeklagten … von einer weitergehen- den Einziehung über den insgesamt sichergestellten Betrag von 4.355 Euro hin- aus abgesehenʺ werden, was eine gegenständliche Einziehung bedeutet. bb) In der Höhe ist ein Betrag von 4.355 € rechnerisch nicht belegt, son- dern allenfalls ein solcher von 3.855 € (UA S. 22). Zudem ist eine Mitverfügungs- gewalt des Angeklagten B. am beim Mitangeklagten W. sichergestellten Bargeld (1.105 €) nicht festgestellt. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe; im Gegenteil veräußerte der Nichtre- vident in einer Vielzahl von weiteren Fällen Rauschgift, woran sich der Ange- klagte B. nicht beteiligte. Raum Bellay Bär Leplow Pernice Vorinstanz: Landgericht Hechingen, 18.01.2021 - 29 Js 10689/19 1 KLs 12