ECLI:DE:BGH:2021:220621BVIIIZR26.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 26/20 vom 22. Juni 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juni 2021 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstim- migen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Beklagten mieteten vom Rechtsvorgänger der Klägerin mit Vertrag vom 30. August 2006 eine Wohnung in Bonn. In § 1 des Mietvertrags heißt es, dass die Wohnung im "Erd- und Unter- und Zwischengeschoss" vermietet werde, deren Größe "ca. 180 qm" betrage. Bei einer im Jahr 2010 begehrten Mieterhö- hung legte der Rechtsvorgänger der Klägerin eine Wohnfläche von 177 qm zu- grunde. Die von den Beklagten gezahlte Nettomiete belief sich seither auf 1.570,75 €. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagten - wiederum auf der Grundlage einer Wohnfläche von 177 qm - auf Zustimmung zu einer Miet- erhöhung auf monatlich 1.806,37 € sowie auf Nachzahlung von Betriebskosten in Anspruch genommen. Im Wege der Widerklage haben die Beklagten die Er- stattung erbrachter Mietzahlungen in Höhe von insgesamt 47.493,50 € begehrt und diese Forderung darauf gestützt, dass die tatsächliche Wohnfläche lediglich 1 2 - 3 - 144,50 qm betrage und aufgrund des in dieser erheblichen Abweichung liegen- den Mangels die Miete entsprechend gemindert gewesen sei. Das Amtsgericht hat der Klage bezüglich eines Teils der Betriebskosten- nachforderung stattgegeben und im Übrigen die Klage und die Widerklage abge- wiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten, soweit sie gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet gewesen ist, sowie die Anschlussberu- fung, mit der die Klägerin ihr Mieterhöhungsbegehren und den vom Amtsgericht abgewiesenen Teil der Nebenkostennachforderung weiterverfolgt hat, zurückge- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be- klagten ihren Widerklageantrag weiter. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Abweisung der Widerklage im Wesentlichen ausgeführt: Es begründe keinen Sachmangel, dass die - nach objektiven Kriterien er- mittelte - tatsächliche Wohnungsgröße von 144,50 qm gegenüber der Angabe im Mietvertrag von ca. 180 qm erheblich abweiche. Denn die Parteien könnten ver- einbaren, wie sie eine im Mietvertrag angegebene Wohnfläche verstanden wis- sen wollten. Insbesondere sei es ihnen unbenommen, nach dem Mietvertrag zu Wohnzwecken vermietete Flächen bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmun- gen der Zweiten Berechnungsverordnung (insgesamt) als Wohnraum anzuset- zen seien oder nicht. Eine derartige Vereinbarung hätten die Parteien in § 1 des Mietvertrags getroffen, wonach die Räume in allen drei Geschossen "als Wohnräume" vermie- tet worden seien. Auch die Streichung des Zusatzes über die hälftige Anrechnung von Balkon, Loggia und Terrasse spreche dafür, dass die Parteien maßgeblich 3 4 5 6 - 4 - auf die Grundfläche der Räume hätten abstellen wollen. Zudem hätten die Be- klagten die Räume im Kellergeschoss auch als Wohnräume hergerichtet und ge- nutzt. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Die vom Beru- fungsgericht für die Zulassung der Revision gegebene Begründung, den Beklag- ten solle die Überprüfung ermöglicht werden, ob die Kammer bei der Beurteilung der Widerklageforderung die Ausführungen des Senats im Urteil vom 16. Sep- tember 2009 (VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421) zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet habe, füllt keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus. Die bloße Anwendung bereits geklärter Grundsätze auf den Ein- zelfall verleiht der Sache keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig gebie- tet die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung vorliegend die Zulassung der Revision. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen über- zahlter Miete rechtsfehlerfrei verneint. Die von den Beklagten geleisteten Miet- zahlungen sind insgesamt mit Rechtsgrund erfolgt, weil der von ihnen geltend gemachte Mangel einer zu geringen Wohnfläche nicht besteht und die Miete des- halb nicht gemindert ist. Allerdings ist die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag nach der Recht- sprechung des Senats regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, son- dern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zu einem Mangel der Mietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 7 8 9 - 5 - 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Rn. 13 f., 17; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421 Rn. 9). Dies gilt - anders als das Berufungs- gericht meint - auch dann, wenn die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag - wie hier - mit dem Zusatz "circa" versehen ist (Senatsurteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NZM 2019, 536 Rn. 34). Der Begriff der Wohnfläche ist auslegungsbedürftig, denn er hat keinen feststehenden Inhalt, und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flä- chen bei preisfreiem Wohnraum fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats kön- nen für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Be- stimmungen herangezogen werden, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa, cc; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 13; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, aaO Rn. 10; vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, aaO Rn. 36). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berech- nung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine solche Vereinbarung liegt hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsge- richts vor. Das Berufungsgericht hat den Mietvertrag dahin ausgelegt, dass die Par- teien mit der Formulierung, die Räume im Erd-, Zwischen- und Untergeschoss würden "zur Benutzung als Wohnraum" vermietet, vereinbart haben, dass die Grundflächen dieser - von den Beklagten auch tatsächlich als Wohnraum genutz- 10 11 - 6 - ten - Räume in die Berechnung der im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche ein- fließen sollten. Diese Auslegung kann als tatrichterliche Würdigung einer Indivi- dualvereinbarung vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denk- gesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Ausle- gungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revi- sion gerügten Verfahrensfehlern beruht (Senatsurteile vom 23. April 1997 - VIII ZR 212/96, BGHZ 135, 269, 273; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, aaO Rn. 11; vom 6. Dezember 2017 - VIII ZR 219/16, NJW-RR 2018, 822 Rn. 27). Einen derartigen Rechtsfehler legt die Revision nicht dar. Soweit sie gel- tend macht, die Bezeichnung der Räume als Wohnraum habe lediglich der Ab- grenzung zu einer - hier nicht vorgenommenen - gewerblichen Vermietung ge- dient, setzt sie - revisionsrechtlich unbehelflich - lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der Beurteilung des Berufungsgerichts, zeigt aber einen Rechtsfeh- ler nicht auf. Entsprechendes gilt für den weiteren Einwand der Revision, die Streichung der hälftigen Anrechnung der Flächen von Balkon, Terrasse und Log- gia könne verschiedene Gründe haben und lasse eindeutige Rückschlüsse nicht zu. Ohne Erfolg rügt die Revision ferner, die Räume im Kellergeschoss seien wegen unterdurchschnittlicher Beleuchtung nicht als Wohnraum genehmigungs- fähig und wegen einer daraus folgenden eingeschränkten Nutzbarkeit auch nur als Gästezimmer genutzt, was lediglich einer Nutzung von 50 % entspreche und einer Anrechnung der gesamten Grundfläche entgegenstehe. Die Revision ver- kennt, dass sich aus einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkung mangels Einschreitens der Behörde keine zur Minderung berechtigende Einschränkung der Nutzbarkeit ergibt (Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, 12 13 - 7 - aaO Rn. 6). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es den Miet- vertragsparteien unbenommen, im Rahmen einer Wohnflächenvereinbarung auch die Anrechnung von Flächen - wie hier solche mit unterdurchschnittlicher Beleuchtung - vorzusehen, die etwa nach der II. Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung nicht oder nicht vollständig zu berücksichtigen sind. Fehl geht schließlich der weitere Einwand der Revision, das Berufungsge- richt hätte bei der Auslegung des Mietvertrags bezüglich der Wohnfläche berück- sichtigen müssen, dass die Klägerin das im vorliegenden Prozess mit der Klage verfolgte Mieterhöhungsbegehren auf eine Wohnfläche von 177 qm gestützt habe. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, bei der Mieterhöhung auf die tat- sächliche Wohnfläche abzustellen, es den Beklagten aber zu verwehren, sich bei der Frage des Mangels und der Mietminderung auf die tatsächliche Wohnfläche zu berufen, sei widersprüchlich. Die Revision verkennt insoweit die grundlegenden Unterschiede zwischen einer für die Frage des Sachmangels maßgeblichen Vereinbarung der Mietver- tragsparteien über die Wohnfläche einerseits und einer Mieterhöhung nach dem Vergleichsmietenverfahren (§ 558 BGB) andererseits. Bei einer Beschaffenheits- vereinbarung über die Wohnfläche bestimmen die Parteien, wie sie die Wohnflä- che verstanden wissen wollen und welche Flächen nach ihren Vorstellungen da- hin einzurechnen sind. Bei der Mieterhöhung nach § 558 BGB ist dagegen die nach objektiven Kriterien ermittelte tatsächliche Wohnfläche der streitigen Woh- nung maßgeblich. Etwaige abweichende Vereinbarungen der Parteien über die Wohnfläche beziehungsweise deren Berechnung sind insoweit gemäß § 558 Abs. 6 BGB unwirksam. Zu Recht verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die (neuere) Rechtsprechung des Senats, wonach jede in einem Mietvertrag über die Wohnfläche enthaltene Angabe für das Mieterhöhungsverfahren nach § 558 14 15 - 8 - BGB ohne jede Bedeutung und insofern vielmehr allein die tatsächliche Wohn- fläche maßgeblich ist (Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 10; vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17, NZM 2019, 334 Rn. 13). Somit weist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass die Grundflächen des Untergeschosses nach der Vereinbarung der Parteien im Mietvertrag bei der Wohnfläche miteinzurechnen waren, einen Rechtsfehler nicht auf. Dass bei die- ser Berechnung der geltend gemachte Sachmangel einer erheblich zu geringen Wohnfläche nicht besteht, steht zwischen den Parteien nicht in Streit. 16 - 9 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zu- stellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 14.06.2019 - 203 C 262/16 - LG Bonn, Entscheidung vom 30.01.2020 - 6 S 82/19 - 17

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