II ZR 103/19

ECLI:DE:BGH:2021:220621UIIZR103.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 103/19 Verkündet am: 22. Juni 2021 Ginter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die Richter V. Sander und Dr. von Selle für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. April 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf die Haftung des Beklagten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gestützte Klage abgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ent- scheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungs- beschwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 21. November 2013 eröffne- ten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. GmbH & Co. Tankschiff KG, einer Publikumsfondsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin). Unter- nehmensgegenstand der Schuldnerin war der Erwerb, Betrieb und die Verchar- terung eines Tankschiffs, welches der Kläger nach Eröffnung des Insolvenzver- fahrens im Jahr 2014 veräußerte. Bei der Festsetzung der Gewerbesteuer der Schuldnerin für das Jahr 2014 wurde ihrem Gewinn ein Unterschiedsbetrag ge- mäß § 5a Abs. 4 EStG hinzugerechnet, weil sie vor der Insolvenzeröffnung von der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich zur Gewinnermittlung nach Tonnage gewechselt hatte. Die mit Bescheid vom 8. April 2016 festgesetzte Steuer wurde im Insolvenzverfahren in Höhe von 1.550.159,80 € als Massever- bindlichkeit geltend gemacht. Der Beklagte war mit einer Einlage von 178.952,16 € im Wege der Son- derrechtsnachfolge als Kommanditist an der Schuldnerin beteiligt. Der Kläger be- hauptet, die Rechtsvorgänger des Beklagten hätten in den Jahren 1999 bis 2007 trotz Minderung ihres Kapitalanteils unter den Betrag der Hafteinlage Ausschüt- tungen in Höhe von insgesamt 107.371,30 € erhalten. Nach Rückzahlung von 32.000 € durch die Rechtsvorgänger des Beklagten hat er den Beklagten aus der Außenhaftung als Kommanditist nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie zur Durch- führung des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern auf Zahlung der angeb- lich noch offenen Differenz von 75.371,40 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Beru- fung des Klägers hat das Berufungsgericht durch Beschluss zurückgewiesen. Mit 1 2 3 - 4 - der vom Senat hinsichtlich des auf die Außenhaftung des Beklagten als Kom- manditist gestützten Anspruchs zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine diesbezügliche Klage weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch gegen den Beklagten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB scheitere jedenfalls daran, dass der mit der Klage geltend gemachte Betrag nicht zur Be- friedigung der Insolvenzgläubiger benötigt werde, da die Forderungen, für die der Beklagte als Kommanditist hafte, bereits durch die von anderen Kommanditisten auf ihre Außenhaftung zurückgezahlten Beträge von rund 860.000 € gedeckt seien. Zwar sei hinsichtlich der zu befriedigenden Gläubiger grundsätzlich auf sämtliche angemeldete, d.h. auch auf bestrittene Forderungen abzustellen. Aus- zunehmen seien aber Forderungen, für die der Kommanditist aus Rechtsgründen nicht hafte. Dies seien hier zum einen die Forderungen von Gesellschaftern auf Rückgewähr von ihnen bereits zurückgezahlter Ausschüttungen, die der Sache nach keine Drittforderungen seien. Zum anderen hafte der Beklagte nicht für die Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014. Hierbei handele es sich um eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, für die nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB eingezogene Beträge nicht verwendet werden dürften, da die 4 5 6 - 5 - Einziehungsbefugnis des Klägers nach § 171 Abs. 2 HGB bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraus- setze. Die Gewerbesteuerforderung sei jedoch nicht bereits mit dem Wechsel der Gewinnermittlungsart durch die Schuldnerin vor der Insolvenzeröffnung begrün- det worden, sondern erst mit der gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG steuer- auslösenden Veräußerung des Fondsschiffs durch den Kläger. Auch eine dem Kläger oktroyierte Verbindlichkeit liege nicht vor. Danach reichten die von ande- ren Kommanditisten bereits auf ihre Außenhaftung zurückgezahlten Beträge aus, um die übrigen festgestellten und bestrittenen Forderungen sowie - sofern man die Haftung der Kommanditisten auch darauf ggf. anteilig erstrecken wolle - die Kosten des Insolvenzverfahrens zu befriedigen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage hinsichtlich einer Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB keinen Bestand haben. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die ur- sprünglich durch die Leistung der Einlage gemäß § 171 Abs. 1 HGB erloschene Außenhaftung des Beklagten in Höhe von 107.371,30 € gemäß § 172 Abs. 4 HGB wieder aufgelebt ist, wenn die Rechtsvorgänger des Beklagten in der Zeit von 1999 bis 2007 haftungsschädliche Ausschüttungen in dieser Höhe erhalten haben. Da die Rechtsvorgänger des Beklagten hierauf einen Betrag von 32.000 € zurückgezahlt haben, verbliebe ein noch offener Haftungsbetrag in Höhe von 75.371,30 €. 2. Ebenfalls zutreffend ist, dass der Kläger diese offene Haftung nach § 171 Abs. 1 Halbsatz 1, § 172 Abs. 4 HGB nur insoweit geltend machen kann, 7 8 9 - 6 - als die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläu- biger, denen der Beklagte nach §§ 171, 172 HGB haftet, erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 18 mwN), und der Beklagte dagegen entsprechend § 422 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 1 BGB ein- wenden kann, dass der zur Befriedigung dieser Gläubiger erforderliche Betrag bereits durch Zahlungen anderer Kommanditisten aufgebracht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25 ff.). 3. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, der von den Komman- ditisten bereits aufgebrachte Betrag von rund 860.000 € reiche zur Befriedigung der zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen aus, beruht jedoch auf einem Rechtsfehler. a) Insofern hat das Berufungsgericht noch zu Recht eine Haftung des Beklagten für die angemeldeten Forderungen anderer Kommanditisten auf Aus- zahlung ihrer Einlage oder Rückzahlung von vor der Insolvenz zurückgezahlter Ausschüttungen verneint. Diese Ansprüche sind entweder unmittelbar oder der Sache nach auf Rückzahlung der Kommanditeinlage gerichtet, die im Insolvenz- fall jedoch zur Befriedigung der Gläubiger als Haftungsmasse zur Verfügung ste- hen muss. Die diesbezüglichen Forderungen sind daher keine Insolvenzforde- rungen im Sinne von § 38 InsO, sondern erst im Rahmen des sich an die Schluss- verteilung anschließenden Innenausgleichs der Gesellschafter zu berücksichti- gen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 24, 37 f., 43 ff.). Entsprechendes gilt - was das Berufungsgericht offengelassen hat - für die von Kommanditisten angemeldeten Schadensersatz- und Zinsforderungen auf- grund der Verfolgung ihrer Ansprüche auf Rückgewähr der geleisteten Einlage 10 11 12 - 7 - oder von ihnen zurückgezahlter Ausschüttungen, die ebenso wie die auf Rück- zahlung der Einlage gerichteten Forderungen dem Innenverhältnis der Gesell- schafter zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 23). b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen eine Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB für die Gewerbe- steuerforderung für das Jahr 2014 verneint. Der Beklagte haftet jedenfalls inso- weit auch für diese Forderung, als sie auf der Hinzurechnung des Unterschieds- betrags nach § 5a Abs. 4 EStG zum Gewinn der Schuldnerin beruht. Wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 15. Dezember 2020 (II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 24 ff.) entschieden hat, haftet der Kommanditist nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB in der Insolvenz der Gesellschaft jedenfalls für solche Gesellschaftsverbindlich- keiten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind. Auf die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Verbindlichkeiten kommt es nicht an. Für die Frage, ob eine bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Forderung vorliegt, können die für die Haftung des ausgeschiedenen Gesell- schafters nach § 160 HGB entwickelten Abgrenzungskriterien herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 42 f.). Danach ist bei der hier zu beurteilenden Steuerforderung nicht auf die vollständige Verwirklichung des steuerauslösenden gesetzlichen Besteue- rungstatbestands abzustellen, sondern darauf, ob der Grund der Besteuerung zu einem Zeitpunkt gelegt wurde, zu dem der Gesellschafter noch Einfluss nehmen konnte und die Führung der Gesellschaft auch zu seinem Nutzen erfolgte. Das ist hier jedenfalls insoweit der Fall, als die Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014 auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG beruht, da sie jedenfalls in diesem Umfang spätestens mit der Feststellung des 13 14 - 8 - Unterschiedsbetrags im Zuge des Wechsels der Gewinnermittlungsart und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 45 ff.; Beschluss vom 29. April 2021 - IX ZR 154/20, juris Rn. 14). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere genügt die Klage den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dass der Kläger sich zur Begründung seiner Forderung auf zwei verschie- dene prozessuale Streitgegenstände, nämlich sowohl auf eine Außenhaftung des Beklagten nach §§ 171, 172 HGB als auch auf eine Zahlungspflicht zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern, gestützt hat, steht der Bestimmtheit seiner Klage gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegen. Der Kläger hat hin- reichend deutlich gemacht, dass er die beiden Streitgegenstände in eventueller Klagehäufung geltend machen und sich lediglich hilfsweise auf eine Einziehung der Klageforderung zum Zwecke des Innenausgleichs berufen will (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9 f.; Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 11 ff.). Eine nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässige Teilklage liegt nicht vor. Einer Klarstellung, auf welche konkreten Gläubigerforderungen in welcher Rei- henfolge bzw. zu welchem Anteil die von dem Beklagten gemäß § 171 Abs. 2 HGB eingeforderte Haftsumme angerechnet werden soll, bedurfte es nicht, da der Kläger die gesamte noch offene Haftsumme des Beklagten geltend macht und diese im Insolvenzverfahren nur zur gleichmäßigen (anteiligen) Befriedigung der berechtigten Gläubiger verwendet werden darf (BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 - II ZR 272/16, BGHZ 217, 327 Rn. 17 mwN). 15 16 17 - 9 - Der Kläger hat die seinem Anspruch aus § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB zugrundeliegenden Forderungen in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen- den Weise individualisiert, indem er eine Insolvenztabelle nach § 175 InsO mit den angemeldeten Gläubigerforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 5, 12) und den Gewerbesteuerbescheid vom 8. April 2016 nebst Schreiben vom 13. April 2016 über die Geltendmachung der Steuerforderung als Masseverbindlichkeit vorgelegt hat. IV. Der angefochtene Beschluss ist danach hinsichtlich der Inanspruch- nahme des Beklagten aus seiner Außenhaftung als Kommanditist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob und ggf. in welcher Höhe aufgrund von Ausschüttungen an seine Rechtsvorgänger nach deren Rückzahlung ein noch offener Haftungsbetrag des Beklagten gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB besteht. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte ein noch offener Haftungsbetrag des Beklagten nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB bestehen, lässt sich die Erforderlichkeit seiner Inanspruch- nahme nicht bereits damit begründen, dass die von anderen Kommanditisten be- reits zurückgezahlten Beträge von rund 860.000 € bei Berücksichtigung der an- gemeldeten Gewerbesteuerforderung nicht ausreichen, um die Forderungen, für die der Beklagte nach §§ 171, 172, 161 Abs. 2, § 128 HGB haftet, zu decken. Denn der Beklagte kann sich nicht nur auf die von anderen Kommanditisten er- brachten Zahlungen berufen, sondern auch darauf, dass die im Übrigen zur Ver- 18 19 20 21 22 - 10 - fügung stehende Insolvenzmasse voraussichtlich genüge, einen danach verblei- benden Restbetrag zu decken (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 32). Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen: Die Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172, 161 Abs. 1, § 128 HGB umfasst neben den in Höhe von 86.616,86 € festgestellten Forderungen zwar auch vom Kläger bestrittene Forderungsanmeldungen, allerdings unter der Vor- aussetzung, dass eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2021 - II ZR 28/20, ZIP 2021,473 Rn. 12 f.). Ob dies bei den hier angegebenen Forderungen aus einem Geschäftsbesorgungs- und Darlehensvertrag in Höhe von insgesamt 276.695,67 € der Fall ist, ist bislang nicht festgestellt. Des Weite- ren ist hinsichtlich der Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014 zu klären, in welcher Höhe diese auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG oder auch auf anderem Gewinn der Gesellschaft beruht, und, sollte Letzteres der Fall sein, ob der Beklagte auch für den evtl. auf anderem Gewinn beruhenden Betrag haftet. Sollten sowohl die gesamte Gewerbesteuerforderung als auch beide bestrittenen Forderungen von der Haftung des Beklagten umfasst sein, ergäbe sich - ausgehend von einer nach den Angaben des Berufungsge- richts zur Verfügung stehenden Masse von 1.838.858,85 € (2,14 Mio. € abzgl. 266.141,15 € Verfahrenskosten und 35.000 € Steuerberaterkosten) - eine Unter- deckung in Höhe von 74.613,48 €. Damit würde zwar nicht der gesamte vom Kläger geltend gemachte Betrag noch zur Befriedigung der Gläubiger benötigt. Eine teilweise Zurückweisung der Revision hinsichtlich der diesen Betrag übersteigenden Klageforderung kommt aber nicht in Betracht, weil es hierfür an belastbaren abschließenden Feststellun- gen zu etwa noch bestehenden weiteren, vorrangig aus der Masse zu befriedi- genden Masseverbindlichkeiten (§ 53 InsO) fehlt. Insoweit ist zu berücksichtigen, 23 24 - 11 - dass die Prüfung, ob die Inanspruchnahme des Beklagten unter Berücksichti- gung der sonst zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse erforderlich ist, von einer Prognose abhängig ist, die naturgemäß mit Unsicherheiten belastet ist. An- gesichts dessen ist der Insolvenzverwalter berechtigt, den nach den Verhältnis- sen der Insolvenzmasse für die Gläubigerbefriedigung erforderlichen Betrag un- ter Berücksichtigung solcher Unsicherheiten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 34 mwN). Vor diesem Hinter- grund ist es ihm auch gestattet, Rückstellungen zu bilden, deren Berechtigung und Angemessenheit im Einzelfall zu prüfen sind. Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 23.07.2018 - 3 O 341/17 - OLG Hamm, Entscheidung vom 08.04.2019 - I-8 U 113/18 -