5 StR 42/21

ECLI:DE:BGH:2021:110521B5STR42.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 42/21 vom 11. Mai 2021 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 11. Mai 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Berlin vom 27. August 2020 aufgehoben, soweit er wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen verurteilt worden ist (Tat 13 der Urteilsgründe); insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. 2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe als unbe- gründet verworfen, dass der Angeklagte betreffend die Tat 14 der Urteilsgründe des sexuellen Übergriffs statt des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen schuldig ist. 3. Im Umfang des Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staats- kasse zur Last. Die übrigen Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklä- gern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Ausla- gen hat der Beschwerdeführer zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen Vergewaltigung und zahlreicher Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und die Anordnung der Siche- rungsverwahrung im Urteil vorbehalten. Die auf die Verletzung formellen und ma- teriellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach § 182 Abs. 2 und 4 StGB (Tat 13) und insoweit zum Freispruch des Angeklagten. Die vom Angeklagten angestrebte Missbrauchstat hat die Schwelle zum strafbaren Ver- such nicht überschritten. a) Nach den Urteilsfeststellungen unternahm der Angeklagte im Sommer 2013 eine Angeltour mit einem 15 Jahre alten Jugendlichen aus seinem Angelverein. Gegen Ende der Reise bot er ihm zunächst 50 und später 3.400 Euro für die Durchführung des Oralverkehrs an. Der Jugendliche lehnte das Ansinnen des Angeklagten ab. Weitere Anstalten, sein Ziel zu erreichen, un- ternahm der Angeklagte nicht. Danach fehlt es am unmittelbaren Ansetzen im Sinne des § 22 StGB zur Verwirklichung des Tatbestandes des § 182 Abs. 2 StGB. Noch nicht tatbe- standsmäßige Handlungen (hier: Angebot einer Geldzahlung) begründen eine Versuchsstrafbarkeit nur dann, wenn sie nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals so dicht vorgelagert sind, dass das Geschehen bei 1 2 3 4 - 4 - ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenakte in die Tatbestandsverwirkli- chung einmündet. Gemessen daran hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zu einer tatbestandlichen (sexuellen) Handlung im Sinne des § 182 Abs. 2 StGB angesetzt. Denn die Vornahme des Oralverkehrs an dem Jugendlichen war nach der Vorstellung des Angeklagten ersichtlich von der Bereitschaft des Opfers, sich auf das sexuelle Ansinnen des Angeklagten einzulassen, und damit von einem wesentlichen Zwischenakt abhängig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 258/13, StV 2014, 413, 414). Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten, und spricht den Angeklagten daher frei (§ 354 Abs. 1 StPO). b) Der Freispruch entzieht der für die Tat 13 verhängten Freiheitsstrafe von sechs Monaten die Grundlage. Der Gesamtstrafenausspruch wird hiervon nicht berührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht, das eine Einsatz- strafe von sechs Jahren und zahlreiche weitere mehrjährige Freiheitsstrafen fest- gesetzt hat, bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Gesamt- freiheitsstrafe erkannt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO). 5 - 5 - 2. Betreffend die Tat 14 ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der sexuelle Übergriff nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB im Vergleich zu dem zur Tatzeit geltenden § 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB aF das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist. Dies hat es bei der Tenorierung jedoch nicht nachvoll- zogen und den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen schuldig gesprochen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend gefasst. Gericke Berger Köhler Resch von Häfen Vorinstanz: Landgericht Berlin, 27.08.2020 - (513 KLs) 284 Js 3822/19 (5/20) 6