2 StR 457/20

ECLI:DE:BGH:2021:110521B2STR457.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 457/20 vom 11. Mai 2021 in der Strafsache gegen wegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu Ziffer 3. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 11. Mai 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 21. Juli 2020 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften in 29 Fäl- len, davon in 26 Fällen in Tateinheit mit öffentlichem Zugäng- lichmachen kinderpornographischer Schriften schuldig ist, b) aufgehoben aa) im gesamten Strafauspruch mit den zugehörigen Fest- stellungen, bb) im Ausspruch über die Einziehungsentscheidung; die Einziehung des USB-Stick Data Kingston und des PC Medion entfällt. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sichverschaffens kinder- pornographischer Schriften in 30 Fällen, davon in 27 Fällen tateinheitlich mit öffentlichem Zugänglichmachen von kinderpornographischen Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und im Ein- zelnen aufgeführte externe Festplatten, Speichermedien, Netbooks und einen PC eingezogen. Wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hat es zudem sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Ge- neralbundesanwalts keinen Erfolg. 2. Die auf die Sachrüge erfolgte umfassende Überprüfung des angefoch- tenen Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs, zur Aufhebung des ge- samten Strafausspruchs und zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. a) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Fälle II. 14 und II. 15 der Ur- teilsgründe als zwei tatmehrheitliche Fälle des Sichverschaffens kinderporno- graphischer Schriften, jeweils tateinheitlich mit öffentlichem Zugänglichmachen von kinderpornographischen Schriften, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte im Fall II. 14 und im Fall II. 15 der Urteilsgründe am 16. September 2013 um 20.06 Uhr jeweils eine Bilddatei mit einem Mädchen unter 14 Jahren in unnatürlicher geschlechtsbe- tonter Körperhaltung über die Tauschbörse eMule verschafft. Wenn sich – was 1 2 3 4 5 - 4 - im Hinblick auf das genutzte Medium und den identischen Tatzeitpunkt nahe- liegt – der Angeklagte die beiden Bilddateien im Verlaufe einer Internetsitzung verschafft hätte, wäre sein gesamtes Tathandeln lediglich als eine Tat im Rechtssinn zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08, BGHR StGB § 184b Konkurrenzen 1 Rn. 3). Da weitere konkrete Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, än- dert der Senat den Schuldspruch in den Fällen II. 14 und II. 15 der Urteilsgrün- de unter Berücksichtigung der vom Landgericht zutreffend getroffenen rechtli- chen Einordnung als (gleichartige) tateinheitliche Begehung ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. b) Die Schuldspruchänderung entzieht den für die Fälle II. 14 und II. 15 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen (jeweils neun Monate Freiheitsstra- fe) und der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. c) Der gesamte Strafausspruch hält auch im Übrigen rechtlicher Nach- prüfung nicht stand. aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der einschlägig vor- bestrafte Angeklagte anlässlich der bei ihm vorgenommenen Wohnungsdurch- suchung gegenüber einem Polizeibeamten geäußert, „dass Kinder ein Recht auf Sex hätten und er sich weiterhin solche Dateien ansehen und verschaffen werde“. Das nicht sachverständig beratene Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des einschlägig vorbestraften Angeklagten zwar angenommen, dass „dieser pädophil veranlagt ist und es ihm deshalb nicht möglich ist, seine Sexualität zu leben“. Nicht erörtert hat es indes, ob die Steue- rungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne der §§ 20, 21 StGB relevant beein- trächtigt gewesen ist. 6 7 8 9 - 5 - bb) Eine Devianz im Sexualverhalten in Form einer Pädophilie ist zwar nicht ohne weiteres mit einer schweren anderen seelischen Störung im Sinne der §§ 20, 21 StGB gleichzusetzen. Vielmehr kann auch nur eine gestörte se- xuelle Entwicklung vorliegen, die als allgemeine Störung der Persönlichkeit, des Sexualverhaltens oder der Anpassung nicht den Schweregrad einer anderen seelischen Störung im Sinne des § 20 StGB erreicht. Ob eine Persönlichkeits- störung im sexuellen Bereich das Wesen des Täters so nachhaltig verändert hat, dass er zur Bekämpfung seiner Triebe nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringt, kann nur im Wege einer Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Täters unter Einbeziehung seiner Entwicklung, seines Charakterbildes sowie der ihm zur Last gelegten Taten einschließlich der ihnen zugrundeliegenden Motive festgestellt werden (Senat, Beschluss vom 10. September 2013 – 2 StR 321/13, juris Rn. 6 mwN; BGH, Beschluss vom 17. Februar 2004 – 4 StR 574/03, NStZ-RR 2004, 201). An einer solchen Gesamtbetrachtung fehlt es hier. cc) Da eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit hier von vornhe- rein ausscheidet, führt der aufgezeigte Rechtsfehler zur Aufhebung sämtlicher (weiterer) Einzelstrafen. Wegen des drohenden Widerrufs der Strafaussetzung zur Bewährung verweist der Senat auf sein Urteil vom 17. Februar 2021 – 2 StR 294/20. d) Die Einziehungsentscheidung hat ebenfalls keinen Bestand. aa) Für die Einziehung eines USB-Sticks Data Kingston und eines PC Medion fehlt es jedenfalls an der Verfahrensvoraussetzung eines Eröffnungs- beschlusses auf Durchführung des selbstständigen Einziehungsverfahrens ge- mäß § 435 Abs. 3 Satz 1, § 203 StPO. Die auf § 74 Abs. 2, § 76a Abs. 1, § 184b Abs. 6 StGB aF gestützte Einziehung bezieht sich ausdrücklich nicht auf 10 11 12 13 - 6 - einen der abgeurteilten Fälle. Zwar hat die Staatsanwaltschaft in der Hauptver- handlung vor dem Landgericht einen Antrag gemäß § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO gestellt, wobei der Senat offenlassen kann, ob dieser den Anforderungen des § 435 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 200 StPO (noch) gerecht wird; es fehlt jedoch ge- mäß § 435 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 203 StPO an einer Entscheidung über die Eröffnung des selbständigen Einziehungsverfahrens. Fehlt es an einem solchen gerichtlichen Beschluss, steht einer dennoch ausgesprochenen Einziehung ein unbehebbares Verfahrenshindernis entgegen (vgl. auch Meyer-Goßner/Köhler, StPO, 64. Aufl., § 435 Rn. 16 mwN). Die vom Landgericht gleichwohl angeord- nete Einziehung des USB-Sticks Data Kingston und des PC Medion hat daher zu entfallen. bb) Die weiteren Einziehungsentscheidungen begegnen auch im Übrigen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar ist bei einer Verurteilung gemäß § 184b Abs. 4 StGB aF wegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften eine Einziehung des für den Speichervorgang verwendeten Computers nebst Zubehör nach § 74 Abs. 1 StGB als Tatmittel möglich, während nach § 184b Abs. 6 Satz 1 StGB nur die Beziehungsgegenstände der Tat – hier also die Festplatten der zur Bildspeiche- rung genutzten Geräte – zwingend einzuziehen sind (BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2018 – 5 StR 65/18, juris Rn. 9, und vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319 mwN). Das Landgericht hat indes nicht erkennbar be- achtet, dass die Entscheidung nach § 74 Abs. 1 StGB im pflichtgemä- ßen Ermessen des Tatgerichts steht. Außerdem fehlen Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, die Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass sie nicht mehr wie- derhergestellt werden können. Diese wären aber zu treffen gewesen, weil für 14 15 16 - 7 - Anordnungen gemäß § 74 Abs. 1 und § 184b Abs. 6 StGB der Verhältnismä- ßigkeitsgrundsatz gilt (§ 74f StGB) und gegebenenfalls von den Möglichkeiten des § 74f Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht werden muss. Danach kön- nen Einziehungen zunächst vorbehalten bleiben und weniger einschneidende Maßnahmen anzuordnen sein, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies kann bei einer Speicherung von Bilddateien durch deren endgültige Löschung geschehen (vgl. BGH, Be- schluss vom 8. Mai 2018 – 5 StR 65/18, juris Rn. 10 mwN). 3. Die Entscheidung über die Kompensation für die festgestellte rechts- staatswidrige Verfahrensverzögerung bleibt von der Aufhebung des Straf- ausspruchs unberührt (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Februar 2018 – 2 StR 366/17, juris Rn. 7). Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg Vorinstanz: Frankfurt (Main), LG, 21.07.2020 - 14843 Js 244601/13 5/31 KLs 10/16 17