ECLI:DE:BGH:2021:290421UIXZR154.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 154/20 vom 29. April 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Grupp, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer, Röhl und Dr. Harms am 29. April 2021 beschlossen: Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Urteile des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. Juli 2020 und vom 24. Februar 2020 und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 29. März 2019 sind wirkungslos. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 4.000 € festge- setzt. Gründe: I. Der Kläger ist Verwalter in dem am 21. Februar 2013 eröffneten Insolvenz- verfahren über das Vermögen der F. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin befasste sich mit dem Erwerb und dem Betrieb eines Containerschiffs. Der Beklagte ist Komman- ditist der Schuldnerin und mit einer Hafteinlage von 20.000 € im Handelsregister eingetragen. Er erwarb den Kommanditanteil im Jahr 2011. Die Schuldnerin 1 - 3 - zahlte an den Rechtsvorgänger des Beklagten in den Jahren 2004 bis 2008 Aus- schüttungen in Höhe von insgesamt 9.000 €. Der Kläger verlangt mit seiner Klage Erstattung dieser Auszahlungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat mit seiner Be- rufung den Klageantrag für erledigt erklärt; der Beklagte hat der Erledigung wi- dersprochen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung hinsichtlich des nunmehr auf Feststellung der Erledigung gerichteten Klageantrags zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Nach Einlegung der Revision haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. II. Die Kosten des Rechtsstreits sind dem Beklagten aufzuerlegen. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Inanspruchnahme des Be- klagten sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht erforderlich gewesen. Aller- dings sei die Haftung des Beklagten nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB eröffnet, weil die Ausschüttungen erfolgt seien, als der Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war. Unstreitig sei in- zwischen eine Inanspruchnahme des Beklagten nicht mehr erforderlich, weil keine Unterdeckung vorliege. Es lasse sich jedoch nicht feststellen, dass die Er- ledigung erst nach Rechtshängigkeit eingetreten sei. Die Darlegungs- und Beweislast, dass eine Inanspruchnahme nicht erfor- derlich sei, liege beim Kommanditisten. Da für die durch den Insolvenzverwalter begründeten Masseverbindlichkeiten schon aus insolvenzrechtlichen Gründen 2 3 4 5 - 4 - keine Haftung der Gesellschafter bestehe, stehe die Summe der von den Kom- manditisten geleisteten Rückzahlungen vollständig zur Begleichung der Gläubi- gerforderungen zur Verfügung. Im Streitfall hätten die bei Rechtshängigkeit der Klage von den Kommanditisten eingezogenen Beträge die Forderungen der In- solvenzgläubiger überstiegen. Die eingetretene Unterdeckung sei daher einzig damit zu erklären, dass der Kläger die von den Kommanditisten eingezogenen Beträge pflichtwidrig mit Masseverbindlichkeiten und -kosten verrechnet habe. Die Höhe der von anderen Kommanditisten erhaltenen Rückzahlungen betreffe bereits das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs und nicht nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Verwendung der eingezogenen Gelder. Die Anspruchs- voraussetzungen der §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB und der mit der Regelung verfolgte Zweck, die Haftungsmasse in der Kommanditgesellschaft wieder her- zustellen, schlössen es aus, dass die Kommanditisten für vom Insolvenzverwal- ter begründete Masseverbindlichkeiten in Anspruch genommen werden könnten. Daher sei die Klage bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit unbegründet gewe- sen und eine Erledigung nicht erst aufgrund der Rücknahme von zur Tabelle an- gemeldeten Forderungen erfolgt. 2. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstim- mend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streit- standes entspricht es billigem Ermessen, die Kosten dem Beklagten aufzuerle- gen. a) Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Rechts- streits aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 1993 - V ZR 246/92, BGHZ 123, 264, 265 f; vom 7. Mai 2007 - VI ZR 233/05, NJW 6 7 - 5 - 2007, 3429). Die mindestens überwiegende Wahrscheinlichkeit des Unterliegens in der Hauptsache reicht gemäß § 91a ZPO aus, einer Partei die Kosten aufzu- erlegen (BGH, Beschluss vom 24. September 2020 - IX ZB 71/19, ZIP 2020, 2291 Rn. 13 mwN). Dabei ist es allerdings nicht Zweck einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden. Grundlage der Entscheidung ist lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den hypothetischen Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen zu klären (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340 Rn. 22 mwN). b) Nach diesen Maßstäben sind die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen. Die Klage hätte voraussichtlich Erfolg gehabt. aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Haftung des Beklagten aufgrund der erhaltenen Ausschüttungen gemäß § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 9.000 € wieder aufgelebt. bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger diese offene Haftung nach § 171 Abs. 2 HGB nur insoweit geltend machen kann, als die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläu- biger erforderlich ist, denen der Beklagte nach §§ 171, 172 HGB haftet (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 18 mwN). Dagegen kann der Beklagte entsprechend § 422 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 1 BGB einwen- den, dass der zur Befriedigung dieser Gläubiger erforderliche Betrag bereits durch Zahlungen anderer Kommanditisten aufgebracht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25 ff). Die Darlegungs- und Beweislast hierfür hat der in Anspruch genommene Gesellschafter; jedoch hat 8 9 10 - 6 - der Insolvenzverwalter die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Ver- hältnisse der Gesellschaft darzulegen, sofern nur er dazu im Stande ist (BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 - II ZR 272/16, BGHZ 217, 327 Rn. 39; vom 21. Juli 2020, aaO Rn. 21 mwN). cc) Der Beklagte hat den Nachweis, dass zum Zeitpunkt der Rechtshän- gigkeit der zur Deckung der von der Haftung erfassten Gesellschaftsschulden nötige Betrag durch Zahlungen anderer Kommanditisten bereits aufgebracht wurde, nicht erbracht. (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betrugen die zur Ta- belle festgestellten Insolvenzforderungen 2.773.121,85 €. Dabei hat das Beru- fungsgericht zutreffend auch solche Insolvenzforderungen in voller Höhe berück- sichtigt, die für den Ausfall festgestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020, aaO Rn. 16 mwN; vom 10. November 2020 - II ZR 132/19, WM 2020, 2372 Rn. 17). Bei der Prüfung, ob eine Inanspruchnahme des Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubi- ger erforderlich ist, sind weiter vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderungs- anmeldungen zu berücksichtigen, sofern eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2021 - II ZR 28/20, ZIP 2021, 473 Rn. 13 f). Dabei hat der Insol- venzverwalter darzulegen und zu beweisen, dass eine erfolgreiche Inanspruch- nahme der Masse wegen der bestrittenen Forderung noch ernsthaft in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2021, aaO Rn. 14). Das Berufungsgericht 11 12 13 - 7 - hat dies nicht geprüft. Ob deshalb - wie der Kläger geltend macht - weitere For- derungen zu berücksichtigen sind, kann im Streitfall im Rahmen der Entschei- dung nach § 91a ZPO dahinstehen. (2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch nicht berücksichtigt, dass die Kommanditisten auch für die durch die Veräußerung des Schiffs ausge- lösten Gewerbesteuerforderungen für das Jahr 2013 haften. Dem steht nicht ent- gegen, dass es sich dabei um eine Masseverbindlichkeit handelt. Soweit das Be- rufungsgericht darauf abgestellt hat, dass nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs für die durch den Insolvenzverwalter begründeten Masseverbind- lichkeiten schon aus insolvenzrechtlichen Gründen keine Haftung der Gesell- schafter bestehe (so BGH, Urteil vom 24. September 2009 - IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 Rn. 12 ff), ist dies überholt. Diese Rechtsprechung hat der Senat mit Urteil vom 28. Januar 2021 (IX ZR 54/20, ZIP 2021, 528) aufgegeben. Ein Ge- sellschafter haftet gemäß §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB jedenfalls insoweit auch für die Gewerbesteuerforderung, als sie auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG zum Gewinn der Schuldnerin beruht. Die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Forderung als Masseverbind- lichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 24, zVb in BGHZ). Der IX. Zivilsenat schließt sich dieser Rechtsprechung des II. Zivilsenats an (vgl. bereits BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020, aaO Rn. 53). Diese Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten sind erfüllt. Die Gewerbesteuerforderung betrug unter Berücksichtigung einer Erstattung 794.713,60 €. Sie beruht auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG, nachdem das Schiff nach Eröffnung des Insol- 14 15 - 8 - venzverfahrens veräußert wurde. Dies kann der Senat im Rahmen der Entschei- dung nach § 91a ZPO auch ohne entsprechende Feststellungen des Berufungs- gerichts berücksichtigen, weil es auf den voraussichtlichen Ausgang des Rechts- streits ankommt und die mindestens überwiegende Wahrscheinlichkeit des Un- terliegens ausreicht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2020 - IX ZB 71/19, ZIP 2020, 2291 Rn. 13 mwN). (3) Der Beklagte hat nicht dargetan, dass vor diesem Hintergrund seine Inanspruchnahme nicht erforderlich ist. Bei Einreichung der Anspruchsbegrün- dung am 16. Januar 2018 beliefen sich die Gesellschaftsverbindlichkeiten, für die der Beklagte als Kommanditist dem Grunde nach haftete, auf mindestens 3.567.835,45 € (zur Tabelle festgestellte Insolvenzforderungen: 2.773.121,85 €; Gewerbesteuerforderung: 794.713,60 €). Zur Deckung dieser Verbindlichkeiten standen dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Be- antragung des Mahnbescheids am 20. Dezember 2016 insgesamt 2.834.886,74 € und bei Einreichung der Anspruchsbegründung am 16. Januar 2018 insgesamt 3.259.222,01 € zur Verfügung. Diese Beträge genügten nicht, um die gesamten Gesellschaftsverbindlichkeiten zu erfüllen, für welche die Ge- sellschafter der Schuldnerin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens haf- teten. Dass der Kläger die von den Kommanditisten eingezogenen Gelder auch dazu verwendet hat, die Gewerbesteuerforderung des Finanzamts zu erfüllen und daher zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beru- fungsgericht auf den Insolvenzsonderkonten nur noch 2.234.611,31 € und 97.541,97 $ vorhanden gewesen sind, ist - anders als das Berufungsgericht meint - schon deshalb nicht pflichtwidrig, weil die Kommanditisten auch für diese Verbindlichkeit hafteten. Es ändert nichts an der zum Zeitpunkt der Rechtshän- gigkeit bestehenden Unterdeckung. 16 - 9 - (4) Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob der Kläger berechtigt war, mit den von den Kommanditisten eingezogenen Geldern Forderungen zu tilgen, für die diese nicht haften (offen gelassen in BGH, Urteil vom 24. September 2009 - IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 Rn. 25 mwN; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 11; vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 30; für Altkommanditisten verneinend: BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 57), muss vom Senat nicht entschieden werden. Sie betrifft allein die Verwendung der von den Kommanditisten eingezogenen Gelder. Damit kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Insolvenzverwal- ter berechtigt ist, von den Kommanditisten zu Recht eingezogene Gelder dazu zu verwenden, Masseverbindlichkeiten zu befriedigen. Grupp Lohmann Schoppmeyer Röhl Harms Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 29.03.2019 - 3 O 214/17 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.07.2020 - 1 U 75/19 - 17

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