II ZR 201/19

ECLI:DE:BGH:2021:230221UIIZR201.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 201/19 Verkündet am: 23. Februar 2021 Ginter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die Richter V. Sander und Dr. von Selle im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 9. Februar 2021 eingereicht werden konnten, für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 31. Juli 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 8.180 € fest- gesetzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Filmfonds in Form einer Publikums-KG, nimmt den Be- klagten als ehemaligen Kommanditisten auf Zahlung eines Abfindungsfehlbe- trags in Anspruch. 1 - 3 - Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 19. Mai 2003 als Direktkommanditist mit einer Zeichnungssumme von 100.000 € zzgl. 3 % Agio an der Klägerin. Gemäß § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags in der im Beitritts- zeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: GV aF) leistete er zunächst nur 54 % der Zeichnungssumme zuzüglich Agio; die restlichen 46 % sollten in einem Betrag durch Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen erbracht werden. § 4 Nr. 3 GV aF lautete: "3. Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditis- ten: Die Pflichteinlage eines Treugebers oder Direktkommanditis- ten beträgt mindestens EUR 15.000,00 zuzüglich eines Agio in Höhe von 3 % der Pflichteinlage und muss durch 5.000 teil- bar sein. Die Treugeber und Direktkommanditisten sind ver- pflichtet, 54 % der Pflichteinlage zuzüglich eines Agio in Höhe von 3 % nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen als Bareinlage zu leisten. 46 % der Pflichteinlage werden zins- los fällig, wenn die Treugeber und Direktkommanditisten die- sen Betrag in voller Höhe aus erwirtschafteten und zur Aus- schüttung anstehenden Gewinnen der Gesellschaft leisten können. Sobald in dieser Höhe ausschüttungsfähige Gewinne zur Verfügung stehen, werden diese mit dem ausstehenden Teil der Pflichteinlage in gleicher Höhe verrechnet. Die Pflicht- einlagen sind feste Kapitalanteile. Direktkommanditisten wer- den jeweils mit 103 % der Pflichteinlage … als Haftsumme im Handelsregister eingetragen. … Eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen oder sonstiger die Pflichteinlage zuzüglich Agio übersteigenden Zahlungen oder zur Teilnahme an Kapitalerhöhungen, die die übrigen Gesellschafter und Treugeber beschließen, besteht nicht. Dies gilt auch im Fall vorheriger vertragsgemäßer Ent- nahmen, die nicht durch Gewinne gedeckt sind, so daß in die- ser Weise zurückbezahlte Kapitaleinlagen nicht als Pflichtein- lagen wieder einzulegen sind." 2 - 4 - Am 24. Juli 2012 beschloss die Gesellschafterversammlung, § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 wie folgt zu ersetzen: "6 % der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn sie durch die Geschäftsführung der Gesellschaft zum Zwecke der Durchset- zung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung der Gesellschaft schriftlich eingefordert werden; der Rest der ausste- henden Pflichteinlage kann nur zinslos eingefordert werden, wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst wird." Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 stellte die Klägerin 6 % der Pflichtein- lage fällig und forderte den Beklagten zur Einzahlung von 6.000 € auf. Der Be- klagte kam dieser Aufforderung nach und schied nach ordentlicher Kündigung seiner Beteiligung zum 31. Dezember 2014 aus der Klägerin aus. Die Klägerin hat den Beklagten mit der Behauptung, der auf den 31. Dezember 2014 ermittelte Abfindungsfehlbetrag des Beklagten betrage 8.180 €, auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch genommen und hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die in § 23 Nr. 6 GV enthaltene Schiedsgutachterklausel für anwendbar halte, die Setzung einer Frist entspre- chend §§ 356, 431 ZPO zur Einholung des Gutachtens beantragt. Das Landge- richt hat die Klage wegen der fehlenden Einholung eines Schiedsgutachtens un- ter Ablehnung des Antrags auf Fristsetzung als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin zusätzlich zu ihren erstinstanzlichen Anträgen hilfsweise die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an sie das durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer München zu benennenden Wirt- schaftsprüfer als Schiedsgutachter zu ermittelnde negative Abfindungsguthaben zu zahlen hat. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. 3 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Sie wird mit der Maßgabe zu- rückgewiesen, dass der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflich- tung des Beklagten zur Zahlung des durch einen Schiedsgutachter zu ermitteln- den negativen Abfindungsguthabens statt als unbegründet als unzulässig abge- wiesen wird. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Berufung sei nicht begründet, weil der Beklagte einen etwaigen Abfin- dungsfehlbetrag nach § 167 Abs. 3 HGB nur bis zur Höhe einer rückständigen Einlage ausgleichen müsse und bei seinem Ausscheiden keine rückständige Ein- lage im Sinne dieser Vorschrift bestanden habe. Bei der Verrechnungsregel in § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 bis 4 GV aF habe es sich allerdings lediglich um eine Fälligkeitsregelung gehandelt, mit der 46 % der Pflichteinlage bis zur Erwirtschaf- tung ausschüttungsfähiger Gewinne in entsprechender Höhe gestundet worden seien. Nach der Zahlung von 54 % der Pflichteinlage habe daher eine noch offene Einlageforderung in Höhe von 46 %, d.h. 46.000 € bestanden. Mit der am 24. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 GV seien davon weitere 6 %, d.h. 6.000 € fällig gestellt worden, die der Beklagte ebenfalls erbracht habe. Hinsicht- lich der restlichen 40 % der Pflichteinlage sei § 167 Abs. 3 HGB dagegen mit der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV dahingehend abbedungen worden, dass Rückständigkeit im Sinne dieser Vorschrift nur insoweit gegeben sein solle, als die Zahlung des noch ausstehenden Teils der Pflichteinlage durch einen Ge- sellschafterbeschluss verlangt, d.h. fällig gestellt werde. Das sei nicht gesche- hen. 6 7 8 - 6 - Da demnach schon dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch der Kläge- rin gegen den Beklagten bestehe, komme es auf die Frage, ob vorab ein Schiedsgutachten über die Höhe des negativen Abfindungsguthabens einzuho- len gewesen sei, nicht an und habe auch der Hilfsantrag keinen Erfolg. Mit der Zurückweisung der Berufung verbleibe es daher gemäß § 528 Satz 2 ZPO bei der Abweisung der Klage als derzeit unbegründet. II. Die Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergeb- nis stand. 1. Der Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen die Zulässigkeit der Beru- fung. Seine Rüge, es fehle an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 2 ZPO), weil die die Begründungsschrift unterzeichnende Rechtsan- wältin M. keine Prozessvollmacht besessen habe, greift nicht durch, da die Klägerin die Einreichung der Berufungsbegründung durch die Rechtsan- wältin M. jedenfalls rückwirkend genehmigt hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin die bisherige Prozessführung der für die Klä- gerin handelnden Rechtsanwälte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich ge- nehmigt. Diese tatbestandliche Feststellung in den Gründen der angefochtenen Entscheidung liefert gemäß § 314 Satz 1 ZPO Beweis für die Erteilung einer rück- wirkenden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 329/89, NJW 1991, 1175, 1176) mündlichen Genehmigung gemäß § 89 Abs. 2 ZPO. Die erteilte Genehmigung erstreckt sich nach der Feststellung des Beru- fungsgerichts uneingeschränkt auf die bisherige Prozessführung sämtlicher für die Klägerin handelnden Rechtsanwälte. Sie erfasst damit auch die Unterzeich- 9 10 11 12 13 14 - 7 - nung und Einreichung der Berufungsbegründungsschrift durch die Rechtsanwäl- tin M. . Dass sich die vom Geschäftsführer der Komplementärin in der mündlichen Verhandlung außerdem zu Protokoll erteilte Prozessvollmacht laut Protokoll nur auf die in der Verhandlung anwesenden Rechtsanwälte, d.h. die Rechtsanwälte Ma. und H. , bezog, gibt keinen Anlass zu einer an- deren Beurteilung. Eine Entkräftung der tatbestandlichen Beweiskraft durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) setzt voraus, dass die Feststellungen im Protokoll ausdrücklich oder doch unzweideutig dem Tatbestand widersprechen; Lücken des Protokolls oder sein Schweigen über bestimmte Vorgänge reichen hierfür nicht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - III ZR 208/12, NJW-RR 2013, 1335 Rn. 5 mwN). Dass die - von der Vollmachtserteilung zu unterscheidende - rückwirkende Genehmigung bisheriger Prozesshandlungen für die Klägerin ent- gegen der tatbestandlichen Beurkundung ebenso beschränkt sein sollte wie die in der Verhandlung erteilte Prozessvollmacht, ist dem Sitzungsprotokoll nicht zu entnehmen. 2. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen die Abwei- sung ihres Hauptantrags auf Zahlung eines negativen Abfindungsguthabens in Höhe von 8.180 € nebst Zinsen im Ergebnis zutreffend als derzeit unbegründet zurückgewiesen. Die Klägerin wendet sich zwar zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, sie könne den Beklagten bereits dem Grunde nach nicht mehr auf Ausgleich eines negativen Kapitalkontos in Anspruch nehmen. Das ver- hilft ihrer Revision aber nicht zum Erfolg, da das Berufungsgericht ihren Zah- lungsantrag trotz seiner gegenteiligen Auffassung im Ergebnis zutreffend nicht endgültig abgewiesen, sondern es bei einer Abweisung als derzeit unbegründet belassen hat. a) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Klägerin den Beklagten aufgrund des Gesellschaftsvertrags i.V.m. § 161 15 16 - 8 - Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, §§ 735, 738, 739 BGB gemäß § 167 Abs. 3 HGB nur bis zur Höhe seiner "rückständigen Einlage" auf Ausgleich eines negativen Kapi- talkontos in Anspruch nehmen kann. Der Einwand der Klägerin, die Beschränkung des § 167 Abs. 3 HGB sei nicht anwendbar, weil in § 8 Nr. 3 GV eine weitergehende Verlustbeteiligung der Gesellschafter vereinbart worden sei, trifft nicht zu. § 167 Abs. 3 HGB ist zwar dispositiv (vgl. Staub/Casper, HGB, 5. Aufl., § 167 Rn. 28 mwN). § 8 GV enthält jedoch keine Erweiterung der Verlustbeteiligung über § 167 Abs. 3 HGB hinaus. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13; Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 13; Urteil vom 11. September 2018 - II ZR 307/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 17; jeweils mwN). § 8 GV lautet: "§ 8 Gesellschafterkonten 1. Die Gesellschaft unterhält für jeden Gesellschafter ein festes Kapitalkonto (Kapitalkonto I) und ein variables Beteiligungs- konto (Kapitalkonto II). … 2. Das Kommanditkapital jedes Gesellschafters und Treugebers (Nominalbetrag der Pflichteinlage) wird auf dem festen Kapi- talkonto des jeweiligen Gesellschafters und Treugebers (Kapitalkonto I) gebucht. … 3. Die Gesellschafter und Treugeber sind am Gewinn und Ver- lust sowie am Vermögen der Gesellschaft im Verhältnis der Kapitalkonten I unter Berücksichtigung der weiteren Bestim- mungen dieses Vertrages beteiligt." 17 - 9 - Aus § 8 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 Satz 1 GV folgt zwar, dass sich die Verlustbetei- ligung der Gesellschafter nach dem auf dem Kapitalkonto I eingebuchten Nomi- nalbetrag der Pflichteinlage richtet, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit noch eine rückständige Einlage im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB besteht. Diese Regelung betrifft jedoch nur das Verhältnis der internen Gewinn- und Verlustbe- teiligung der Gesellschafter. Dass die Kommanditisten darüber hinaus entgegen § 167 Abs. 3 HGB auch verpflichtet sein sollten, ein aufgrund von Verlustzu- schreibungen nach § 8 Nr. 3 GV negatives Kapitalkonto durch Nachzahlungen während der bestehenden Gesellschaft oder nach ihrer Beendigung auszuglei- chen, ergibt sich daraus nicht. Eine solche Nachschussverpflichtung bedürfte ei- ner klaren und eindeutigen Regelung, um nicht gegen § 707 BGB zu verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1982 - II ZR 241/81, NJW 1983, 164; Urteil vom 28. November 1994 - II ZR 240/93, NJW-RR 1995, 226, 227). Die hier vor- liegende bloße Verlustbeteiligungsklausel entsprechend fester Kapitalkonten reicht dafür nicht aus (vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 917 ff.). Zudem wider- spräche die Annahme einer Nachschussverpflichtung der ausdrücklichen Rege- lung in § 4 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 GV, der zufolge eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen oder sonstiger die Pflichteinlage zuzüglich Agio übersteigen- der Zahlungen nicht besteht. b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Annahme des Berufungsge- richts, nach der am 24. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 GV bestehe keine "rückständige Einlage" des Beklagten im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB mehr. Vielmehr handelt es sich bei dem noch offenen Betrag von 40.000 €, den der Beklagte auf seine Zeichnungssumme von 100.000 € noch nicht geleistet hat, um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB. 18 19 - 10 - aa) Der Beklagte hat sich mit seiner Beitrittserklärung i.V.m. § 4 Nr. 3 GV aF zur Leistung einer Pflichteinlage in Höhe der gesamten Zeichnungssumme von 100.000 € verpflichtet. Dass die Gesellschafter nach § 4 Nr. 3 Satz 2 bis 4 GV aF nur 54 % des Zeichnungsbetrags als Geldeinlage zu leisten hatten und die restlichen 46 % erst fällig werden sollten, wenn dieser Betrag aus erwirtschafteten und ausschüt- tungsfähigen Gewinnen geleistet werden konnte, ändert nichts an ihrer Ge- samtverpflichtung in Höhe des vollen Zeichnungsbetrags. Wie auch das Beru- fungsgericht ausgeführt hat, handelte es sich bei § 4 Nr. 3 Satz 2 bis 4 GV aF lediglich um eine Fälligkeitsregelung, mit der der nicht als Geldeinlage zu leis- tende Anteil von 46 % des Zeichnungsbetrags zunächst gestundet wurde. Das ergibt sich bei objektiver Auslegung aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2012 - II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 18) bereits aus dem Wortlaut der Klausel, wonach die restlichen "46 % der Pflichteinlage … fällig" werden sollten, wenn die Gesellschafter diesen Betrag aus erwirtschafteten und ausschüttungsfähigen Gewinnen leisten konnten, die dann mit dem "ausstehenden Teil der Pflichteinlage" verrechnet werden sollten. Eine Auslegung der Regelung im Sinne einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) dahingehend, dass eine weitere Einlageverpflichtung hinsichtlich 46 % des Zeichnungsbetrags nur bei Erzielung entsprechender ausschüttungs- fähiger Gewinne entstehen sollte, kommt angesichts der ausdrücklichen Be- zeichnung der restlichen 46 % als ausstehender Teil der Pflichteinlage nicht in Betracht. Das gilt auch dann, wenn der Gesellschafter - wie hier - vor Erwirtschaf- tung ausreichender ausschüttungsfähiger Gewinne und damit vor Fälligkeit der restlichen 46 % der Pflichteinlage aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Eine 20 21 22 - 11 - Unterscheidung zwischen in der Gesellschaft verbleibenden und aus ihr aus- scheidenden Gesellschaftern ist dem Wortlaut von § 4 Nr. 3 GV aF nicht zu ent- nehmen. Sie ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht aus den übrigen gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Zwar bestimmt § 23 Nr. 3 GV, dass der Gesellschaftsanteil des Ausscheidenden den übrigen Gesellschaftern oder Treugebern im Verhältnis ihrer Beteiligungen anwächst, so dass die nicht als Bareinlage zu leistende Pflichteinlage für diesen Anteil weiterhin durch Ver- rechnung mit Gewinnen (der übrigen Gesellschafter) erbracht werden könnte. Das rechtfertigt bei interessengerechter Auslegung aber nicht die Annahme, dass der Ausscheidende nicht mehr zur Leistung dieses Teils der Pflichteinlage ver- pflichtet sein sollte. Mit dem Ansatz des Verkehrswerts seiner Beteiligung in der Auseinandersetzungsrechnung gemäß § 23 Nr. 6 GV erhält der Ausscheidende von der Gesellschaft einen Ausgleich für den in diesem Anteil verkörperten Wert des Anspruchs auf mögliche künftige Gewinnausschüttungen, für den er sich im Gegenzug mit seinem Beitritt zur Leistung der gesamten Pflichteinlage verpflich- tet hat und bei einem Verbleib in der Gesellschaft auch noch die restliche Pflicht- einlage mittels zu verrechnender Gewinne erbringen müsste. Ein Grund, warum ihm die Gesellschaft diesen Wert bei seinem Ausscheiden unter Verzicht auf die dafür ursprünglich vereinbarte Gegenleistung zukommen lassen sollte, ist nicht ersichtlich. bb) Der Beklagte hat seine demnach geschuldete Pflichteinlage von 100.000 € bislang nur zu 60 %, d.h. in Höhe von 60.000 €, erbracht, so dass eine noch offene Einlageforderung in Höhe von 40.000 € besteht. Der Einwand des Beklagten, seine Einlageverpflichtung sei bereits vor dem Beschluss vom 24. Juli 2012 vollständig erfüllt worden, weil die Klägerin Fremddarlehen in Höhe von 46 % des gesamten Fondskapitals aufgenommen und mit ausschüttungsfähigen Gewinnen zurückgeführt habe, trifft nicht zu. 23 24 - 12 - (1) Der Beklagte macht geltend, dass nach dem Prospekt eine Fremdfi- nanzierung des Fonds in Höhe von 46 % der Kommanditeinlagen bis zum Jahr 2009 vorgesehen gewesen sei und nach einer Auskunft des Beirats im Jahr 2011 sämtliche von der Klägerin hierfür aufgenommenen Darlehen aus erwirtschafte- ten und ausschüttungsfähigen Gewinnen zurückgeführt worden seien. Damit, so der Beklagte, seien ausschüttungsfähige Gewinne in Höhe von 46 % seiner Pflichteinlage zur Ablösung der Darlehen verwendet worden. Nach den tatsäch- lichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten sei daher eine Verrechnung der Ge- winne mit seiner ausstehenden Pflichteinlage erfolgt und diese damit vollständig erbracht. (2) Das trifft nicht zu. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die restliche Pflichteinlage des Beklagten nicht mit fremden Mitteln finanziert werden, sondern durch Verrechnung mit ihm zustehenden ausschüttungsfähigen Gewinn- ansprüchen. Die Fremdfinanzierung sollte dagegen nur auf der Ebene der Ge- sellschaft "projektbezogen" erfolgen, um die durch die Stundung von 46 % der Pflichteinlagen bestehende Lücke im Kapitalbedarf der Gesellschaft zu decken. Die Rückführung dieser Darlehen mit von der Gesellschaft erwirtschafteten Er- trägen stellt keine gleichzeitige Verrechnung mit Gewinnansprüchen des Beklag- ten im Sinne von § 4 Nr. 3 GV aF dar. Die Annahme des Beklagten, dass diese Erträge eigentlich an ihn hätten ausgeschüttet werden müssen, so dass ihre Ver- wendung zur Rückführung von Darlehen der Klägerin als verkürzte Verrechnung mit seiner restlichen Einlageschuld anzusehen sei, trifft bereits deshalb nicht zu, weil die Erträge nicht als Gewinne ausschüttungsfähig waren, wenn sie noch zur Tilgung von Darlehen der Gesellschaft benötigt wurden. 25 26 - 13 - cc) Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des Beklagten in Höhe von 40.000 € handelt es sich auch nach der am 24. Juli 2012 beschlossenen Neufas- sung von § 4 Nr. 3 GV um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB. (1) Eine im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters noch offene Einlageverpflichtung stellt grundsätzlich unabhängig von ihrer Fälligkeit eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 892 Rn. 36). Dementsprechend hat das Berufungsgericht auch zu Recht angenommen, dass der Beklagte jedenfalls unter der Geltung von § 4 Nr. 3 GV aF trotz der darin enthaltenen Fälligkeitsver- einbarung gemäß § 167 Abs. 3 HGB bis zur vollen Höhe seiner noch nicht er- brachten Pflichteinlage, d.h. bis zum Betrag von 40.000 €, zum Ausgleich eines negativen Kapitalkontos verpflichtet war. (2) An dem Umfang dieser Verlusthaftung des Beklagten hat sich durch die am 24. Juli 2012 beschlossene Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV nichts geändert. (a) Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Neufas- sung die Höhe der noch zu erbringenden restlichen Pflichteinlage nicht verändert. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Neufassung, in der weiterhin von 6 % "der Pflichteinlage" sowie hinsichtlich der weiteren noch offenen 40 %, die aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses eingefordert wer- den können sollten, ausdrücklich von dem "Rest der ausstehenden Pflichtein- lage" die Rede ist. Dass mit der Vertragsänderung eine Reduzierung der geschul- deten Pflichteinlage beabsichtigt gewesen sein könnte, ist danach auszu- schließen. Dagegen spricht auch, dass die weiteren 6 % der Pflichteinlage 27 28 29 30 31 - 14 - "zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestands- wahrung der Gesellschaft" fällig gestellt wurden. Wie das Berufungsgericht zu- treffend angenommen hat, ist kaum anzunehmen, dass die Gesellschaft vor die- sem Hintergrund - etwa als Ausgleich für die nun zahlbar gestellten weiteren 6 % der Pflichteinlage - auf die restlichen 40 % der Einlageforderung verzichten wollte. Dass für ausgeschiedene Gesellschafter etwas anderes gelten sollte, ist dem Wortlaut der Neuregelung nicht zu entnehmen. (b) Entgegen der Ansicht des Beklagten folgt aus der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV auch nicht, dass für das Entstehen einer Verpflichtung der Gesellschafter zur Erbringung der restlichen 40 % der Pflichteinlage eine ent- sprechende Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung konstitutiv erfor- derlich sein sollte. Der Beklagte meint, erst durch die Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV seien die Gesellschafter verpflichtet worden, auch den nach § 4 Nr. 3 Abs. 1 GV aF nicht als Bareinlage zu leistenden Anteil von 46 % der Zeichnungssumme unter den dort genannten Voraussetzungen zu erbringen. Die Verpflichtung zur Erbringung des restlichen Anteils von 40 % der Pflichteinlage sei danach von einer entsprechenden Beschlussfassung abhängig gemacht worden, die mithin konstitutiv für das Entstehen einer weiteren Beitragspflicht habe sein sollen. Da Gegenstand dieser Beschlussfassung eine Erhöhung der Beitragspflicht im Sinne der § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 2 HGB, § 707 BGB wäre, bedürfe ein solcher Beschluss zudem der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters. Das trifft nicht zu. Wie oben bereits ausgeführt, sind die Gesellschafter nicht erst durch die Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV zur Erbringung des ursprünglich nicht als Bareinlage zu leistenden Anteils der Zeichnungs- summe verpflichtet worden, sondern waren hierzu bereits aufgrund von § 4 Nr. 3 32 33 34 - 15 - GV aF verpflichtet. Mit der Neufassung wurde unter Beibehaltung der Höhe der insgesamt zu 100 % geschuldeten Pflichteinlage lediglich die Fälligkeit des noch offenen Restbetrags (durch teilweise Beendigung der bisherigen Stundung) und die Art der Leistung (durch Ersetzung der bisher vorgesehenen Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen durch eine Zahlungspflicht für zunächst weitere 6 % der Pflichteinlage auf schriftliches Anfordern durch die Geschäftsführung so- wie für die restlichen 40 % der Pflichteinlage bei entsprechender Beschlussfas- sung durch die Gesellschafter) geändert. Diese Änderungen der Leistungsmoda- litäten mögen den einzelnen Gesellschafter ungünstig getroffen haben, wenn er sich auf eine Verrechnungsmöglichkeit mit ausschüttungsfähigen Gewinnen ein- gestellt hatte. Eine weitere, neue Beitragspflicht, die nach § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB einer Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedurft hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, WM 2013, 31 Rn. 36; Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 21), wurde ihm dadurch jedoch nicht auferlegt. (c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen, ergibt sich aus der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV aber auch keine Einschränkung der Verlusthaftung ausgeschiedener Kommanditisten dahingehend, dass der von ihnen noch nicht geleistete Teil der Pflichteinlage nur bei entsprechender Einfor- derung durch einen Gesellschafterbeschluss "rückständig" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB sein soll. Die Auslegung des § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 GV durch das Berufungsgericht beruht auf einer rechtsfehlerhaften Gewichtung der Interessen der Beteiligten. Dem Wortlaut der Neuregelung ist kein Anhaltspunkt für die vom Beru- fungsgericht angenommene Einschränkung zu entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus den Interessen der Beteiligten und dem Zweck der Neuregelung. 35 36 - 16 - Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass mit der in § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 GV vorausgesetzten Beschlussfassung der Ge- sellschafter über die Einforderung der restlichen Einlageforderung ein Schutz der Gesellschafter bezweckt ist. Diese sollten nicht allein aufgrund einer weiteren Zahlungsaufforderung durch die Geschäftsführung auf Leistung ihrer restlichen Pflichteinlage in Anspruch genommen werden können, sondern nur dann, wenn die Gesellschafter dies zuvor durch einen Beschluss für notwendig erachtet hatten. Zutreffend ist auch, dass dieser Schutz bei einem ausscheidenden Ge- sellschafter nicht mehr zum Tragen kommt, wenn seine gesamte noch offene Pflichteinlage auch ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss in die Berech- nung seines Abfindungsguthabens zu Gunsten der Gesellschaft eingestellt wird und er bis zur Höhe dieser noch offenen Einlageforderung nach § 167 Abs. 3 HGB haftet, obwohl sie durch die Gesellschafter noch nicht eingefordert worden ist. Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung jedoch fehlerhaft die Inte- ressen der Klägerin und der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter au- ßer Betracht gelassen. Diesen widerspräche es, wenn der Ausscheidende durch die vom Berufungsgericht angenommene Einschränkung von § 167 Abs. 3 HGB mit dem Zeitpunkt seines Ausscheidens von seiner gesamten restlichen, noch nicht durch Gesellschafterbeschluss fällig gestellten Einlageverpflichtung befreit würde. Weshalb ihn die verbleibenden Gesellschafter derart von seiner ursprüng- lichen Leistungszusage entbinden sollten, ist, wie oben bereits zu § 4 Nr. 3 GV aF ausgeführt, nicht ersichtlich, zumal der Ausscheidende sich selbst dafür ent- schieden hat, am weiteren Schicksal der Gesellschaft nicht teilzunehmen und stattdessen eine Abrechnung zum Zeitpunkt seines Ausscheidens zu verlangen. Dies führt auch zu keiner Schlechterstellung des Ausscheidenden gegenüber den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern, da diese ebenfalls grund- sätzlich weiterhin zur Leistung der restlichen Einlage verpflichtet sind und der 37 38 - 17 - entsprechende Betrag auch bei ihnen im Fall der Liquidation der Gesellschaft oder bei ihrem Ausscheiden ohne vorherige Beschlussfassung in der noch offe- nen Höhe zu ihren Lasten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist. c) Das verhilft der Revision der Klägerin aber nicht zum Erfolg, weil das Berufungsgericht den Zahlungsantrag - wenn auch unter unrichtiger Berufung auf § 528 Satz 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212, 214 f.) - zutreffend in voller Höhe als derzeit unbegründet abge- wiesen belassen hat und sich seine Entscheidung insoweit im Ergebnis aus an- deren Gründen als zutreffend erweist (§ 561 ZPO). Der Zahlungsantrag der Klä- gerin ist jedenfalls derzeit unbegründet, da entgegen § 23 Nr. 6 GV kein Schiedsgutachten über die Höhe des Abfindungsguthabens eingeholt worden ist. Der Senat kann über die vom Landgericht bejahte, vom Berufungsgericht jedoch offen gelassene Frage, ob vor Klageerhebung die Einholung eines Schiedsgutachtens nach § 23 Nr. 6 GV geboten war, gemäß § 563 Abs. 3 ZPO auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden, da inso- weit weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind. aa) Die Einwände der Klägerin gegen die Anwendbarkeit der vertraglichen Schiedsgutachterklausel sind nicht begründet. Nach § 23 Nr. 6 GV wird die Ab- findung durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer München zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter verbindlich ermittelt, wenn über die Höhe der Abfindung kein Einvernehmen erzielt werden kann. Der Einwand der Klägerin, § 23 Nr. 6 GV erfasse den vorliegenden Fall nicht, weil er ein fehlendes Einvernehmen über die Höhe der Abfindung voraus- setze und zwischen den Parteien allein Rechtsfragen, nämlich die Auslegung des Gesellschaftsvertrags und die Anwendbarkeit von § 167 Abs. 3 HGB streitig 39 40 41 42 - 18 - seien, trifft nicht zu. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tat- bestandlichen Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte seine Zahlungs- verpflichtung nicht nur in rechtlicher Hinsicht bestritten, sondern auch Einwände gegen die Richtigkeit der Höhe des klägerischen Zahlenwerks erhoben. Der Be- klagte weist hierzu mit der Revisionserwiderung zutreffend auf sein Vorbringen hin, mit dem er sich insbesondere gegen das Fehlen einer individuellen Berech- nung seines Abfindungsguthabens gewandt hat. bb) Ohne Erfolg verweist die Klägerin außerdem auf ihr Vorbringen in den Vorinstanzen, mit dem sie - so die Klägerin - im Einzelnen aufgezeigt habe, dass die Klage nicht aus den vom Landgericht angenommenen Gründen als derzeit unbegründet habe abgewiesen werden dürfen. (1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Berufung des Beklagten auf die Schiedsgutachtereinrede nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ihr Vorwurf, der Be- klagte habe vorgerichtlich weder selbst Anstrengungen zur Einholung eines Gut- achtens unternommen noch die Einholung eines Gutachtens gefordert, sondern sich erst lange nach Klageerhebung auf § 23 Nr. 6 GV berufen, reicht dafür nicht aus, da es nach § 23 Nr. 6 GV der Klägerin als Anspruchstellerin oblegen hätte, vor Klageerhebung die Initiative zur Einholung des Schiedsgutachtens zu ergrei- fen. Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass § 23 Nr. 6 GV keine aus- drückliche Regelung dazu enthält, wer bei Streit über die Abfindungshöhe zur Einholung des Gutachtens verpflichtet sein sollte. Mangels anderweitiger vertrag- licher Regelung ist daher in ergänzender Vertragsauslegung davon auszugehen, dass in diesem Fall grundsätzlich beide Seiten gleichermaßen verpflichtet waren, die zur Einholung eines Schiedsgutachtens erforderlichen Schritte einzuleiten bzw. daran mitzuwirken (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 7). Aus dieser beiderseitigen Mitwirkungsverpflichtung folgt aber auch, dass derje- nige, der sich eines Anspruchs aus dem zu ermittelnden Abfindungsguthaben 43 44 - 19 - berühmte und diesen Anspruch geltend machen wollte, bei Streit über dessen Höhe die Initiative zur gemeinsamen Einholung eines Schiedsgutachtens zu er- greifen hatte. Ein Fall der Verwirkung liegt nicht vor, weil jedenfalls das erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass der Beklagte sich nicht mehr auf die Einholung eines Schiedsgutachtens berufen würde (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 242 Rn. 95), hat die Klägerin weder im Verfahren noch mit der Revisionsbe- gründung dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich. (2) Eine Leistungsbestimmung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Ein- holung eines gerichtlichen Gutachtens war nicht geboten. (a) Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ist die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann, will oder verzögert. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987 mwN). Undurchführbar ist eine Bestimmung schon dann, wenn die hierzu ver- pflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit be- nennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; Urteil vom 26. Oktober 1989 - VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232; Urteil vom 6. November 1997 - III ZR 177/96, NJW 1998, 1388, 1390; Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987; Urteil vom 7. Juni 2011 - II ZR 186/08, ZIP 2011, 1358 Rn. 13 ff.; Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 31). Ent- sprechendes gilt für den Fall, in dem nicht eine Partei den Gutachter zu benennen 45 46 47 - 20 - hatte, sondern die Parteien über seine Person eine Einigung herbeizuführen hat- ten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929; Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 31). (b) Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Die Einholung eines Gutach- tens ist nicht daran gescheitert, dass die Parteien sich nicht auf die Person des Gutachters einigen konnten, sondern daran, dass keine Seite Schritte zur Einho- lung eines Gutachtens unternommen hat. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2000 (V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987) zugrundeliegenden Sachverhalt ist die Einholung des Gutachtens auch noch durchführbar. In dieser Situation ist es weder angezeigt noch geboten, der Klä- gerin, der nach den obigen Ausführungen als Anspruchstellerin die Initiative für die gemeinsame Einholung eines Gutachtens oblag, allein aufgrund ihrer Untä- tigkeit über § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB eine unmittelbare Klage auf Zah- lung des von ihr errechneten negativen Abfindungsguthabens und damit eine Umgehung der vertraglichen Vereinbarung zu ermöglichen. Allein der Gedanke der Prozessökonomie gibt insoweit keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, zumal die Klägerin jedenfalls durch die Entscheidung des Landgerichts auf die Erforderlichkeit des Gutachtens hingewiesen wurde. (3) Schließlich war entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Frist- setzung gemäß §§ 356, 431 ZPO zur Beibringung eines Schiedsgutachtens ge- boten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es im vorliegenden Fall auch aus prozessökonomischen Gründen nicht geboten, der Klägerin allein auf- grund ihrer Untätigkeit unter Umgehung der vertraglichen Vereinbarung eine un- mittelbare Klage auf Zahlung des von ihr behaupteten Abfindungsguthabens zu ermöglichen. 48 49 - 21 - 3. Hinsichtlich ihres Hilfsantrags auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer München zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter ermittelten ne- gativen Abfindungsguthabens hat die Revision der Klägerin im Ergebnis eben- falls keinen Erfolg. Zwar beruht auch die Abweisung des Hilfsantrags auf der von der Klägerin mit der Revision zu Recht angegriffenen unzutreffenden Auffassung des Beru- fungsgerichts, der Klägerin stehe gegen den Beklagten mangels rückständiger Einlage im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Ausgleich eines Abfindungsfehlbetrags zu. Die Revision der Klägerin hat gleichwohl keinen Erfolg, weil der Hilfsantrag wegen des Vorrangs der Leistungs- klage mangels Feststellungsinteresses der Klägerin (§ 256 Abs. 1 ZPO) bereits unzulässig ist. a) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und er- schöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststel- lungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315; Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 14). Der Klägerin ist eine Leistungsklage gegen den Beklagten möglich und zumutbar. Dass sie nach den obigen Ausführungen zur Ermittlung der Höhe des Abfindungsguthabens/-fehlbetrags des Beklagten ein Schiedsgutachten einholen muss, steht dem nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Zusammen- hang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, 50 51 52 53 - 22 - eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn zur Bezifferung des Schadens voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich sei. Der Kläger soll in diesem Fall entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, ZIP 2000, 626, 627; Urteil vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f.). Dem ist der vorliegende Fall aber nicht vergleichbar, in dem die Erforderlichkeit einer Begutachtung vor Erhebung einer bezifferten Zah- lungsklage bereits aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien folgt, bei Streit über die Höhe der Abfindung ein außergerichtliches Schiedsgutachten ein- zuholen. Der Klägerin wird damit keine unzumutbare aufwändige Vorbereitung ihrer bezifferten Zahlungsklage abverlangt, sondern lediglich die Einhaltung der von ihr selbst eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen. Dass diese aus- nahmsweise aufgrund besonderer Umstände als unzumutbar anzusehen sein könnten, ist nicht ersichtlich. Schließlich würde eine Leistungsklage auch das Feststellungsziel der Klägerin erschöpfen und zu einer endgültigen Erledigung des Rechtsstreits führen. b) Der Senat kann selbst auf die Unzulässigkeit des Hilfsantrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist als Prozess- voraussetzung auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 106; Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 14 mwN). Einer Abweisung der Klage als unzulässig statt, wie im Berufungsurteil ausgesprochen, als unbe- gründet stehen der Umstand, dass nur die Klägerin Revision eingelegt hat, und das verfahrensrechtliche Verschlechterungsverbot nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 264; Urteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 20; jeweils mwN). Schließ- lich ist die Sache auch nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit des 54 - 23 - Hilfsantrags zu reagieren. Die Frage der Zulässigkeit des Hilfsantrags im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage war ausweislich der tatbestandlichen Fest- stellungen im angefochtenen Urteil bereits Gegenstand des Berufungsverfah- rens, so dass die Klägerin hinreichend Anlass hatte, hierzu auch im Revisions- verfahren Stellung zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 20). Drescher Born B. Grüneberg V. Sander v. Selle Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 10.12.2018 - 24 O 19777/17 - OLG München, Entscheidung vom 31.07.2019 - 7 U 339/19 -