ECLI:DE:BGH:2021:270121BXIIZR21.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 21/20 vom 27. Januar 2021 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO §§ 398 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1, 544 Abs. 9 Das Berufungsgericht ist zur erneuten Vernehmung eines Zeugen verpflichtet, wenn es dessen Glaubwürdigkeit anders beurteilen oder dessen Aussage an- ders verstehen will als die Vorinstanz. Unterlässt es dies, verletzt es das recht- liche Gehör der benachteiligten Partei (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11 - NJW-RR 2012, 704 und vom 21. Oktober 2020 - XII ZR 114/19 - NJW-RR 2020, 1519). BGH, Beschluss vom 27. Januar 2021 - XII ZR 21/20 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden- Boeger und Guhling beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird die Revi- sion gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Februar 2020 zugelassen, soweit darin zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Auf die Revision des Beklagten wird das vorgenannte Urteil im Kos- tenpunkt und im Umfang der zugelassenen Revision aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahrens einschließlich der Kosten der Nichtzulassungsbe- schwerde, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Wert: 49.175 € Gründe: I. Die Parteien lebten von 2007 bis 2017 in nichtehelicher Lebensgemein- schaft zusammen. Der Beklagte erwarb im Jahr 2011 zum Preis von 47.000 € ein Hausgrundstück zu Alleineigentum, das die Parteien nach Renovierung mit ei- nem Kostenaufwand von rund 120.000 € gemeinsam bewohnten. Die Einkünfte der Klägerin aus einer Witwenrente, einer Erwerbsminderungsrente sowie einer 1 - 3 - privaten Pflegezusatzversicherung wurden unmittelbar auf das Konto des Be- klagten überwiesen und beliefen sich im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zur Trennung der Parteien am 28. Juni 2017 insgesamt auf rund 77.675 €. Der Be- klagte überwies auf das Konto der Klägerin monatlich 300 € mit dem Verwen- dungszweck „Haushalt“. Darüber hinaus wurde Pflegegeld in Höhe von monatlich 545 € unmittelbar auf das Konto der Klägerin ausbezahlt. Der Beklagte hatte ei- gene Renteneinkünfte in Höhe von rund 2.024 € monatlich und leistete für die Finanzierung des Anwesens eine monatliche Annuität in Höhe von 988 €. Die Klägerin hat den Beklagten im Berufungsverfahren noch auf Zahlung von 49.174,80 € nebst Zinsen in Anspruch genommen und diesen Betrag errech- net, indem sie von ihren im Zeitraum 1. Januar 2015 bis 28. Juni 2017 auf dem Konto des Beklagten eingegangenen Einkünften die monatlichen Überweisungen „Haushalt“ in Höhe von 300 € und eine monatliche Miete in Höhe von 650 € ab- gezogen hat. Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Tochter der Klägerin abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage ohne erneute Beweisaufnahme bis auf einen Teil der geltend gemach- ten Zinsen stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten, mit der er seinen Klageab- weisungsantrag weiterverfolgt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO im Umfang der Anfechtung zur Zulassung der Revision und zur Aufhebung des angegriffenen Urteils sowie insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 2 3 4 - 4 - Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB. Aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere der Gestal- tung und des Ablaufs der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien, habe der gemeinschaftsbezogenen Zuwendung der Klägerin die übereinstimmende Vorstellung einer lebenslangen gemeinschaftlichen Nutzung des Hauses durch die Parteien zugrunde gelegen. Dem Vorbringen der Klägerin, sie habe in der Erwartung des Fortbestands der nichtehelichen Lebensgemeinschaft und mit Rücksicht auf die bis zu ihrem Lebensende mögliche Mitnutzung der Immobilie die Zahlungen auf das Beklagtenkonto zur Finanzierung des Anwesens im In- nenverhältnis geleistet, sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Dieser habe le- diglich eine Übereinkunft der Parteien in Bezug auf den gemeinsamen Erwerb der Immobilie bestritten, ihren Willen zur Nutzung als gemeinsame Wohnung und Alterssitz zur Sicherung der gemeinsamen Altersversorgung aber bestätigt. Dass sich die Klägerin mit der Anweisung der Zahlung auf das Konto des Beklagten nach Vorstellung beider Parteien an der Hausfinanzierung habe beteiligen wol- len, belege auch die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin. Damit habe der Beklagte das lebenslange Wohnrecht als Zweck der Leistungen der Klägerin erkannt und diese entgegengenommen, ohne zu widersprechen. Der Beklagte sei auch dem Vorbringen der Klägerin, dass mit den Geldeingängen auf seinem Konto die auf dem Haus lastenden Annuitäten bedient werden sollten, nicht substanziiert entgegengetreten. Vielmehr lasse sich seinem eigenen Vor- trag die Vereinbarung entnehmen, zur Sicherstellung dieser Zahlungsverpflich- tungen alle finanziellen Eingänge auf sein Konto leiten zu lassen. In diese Rich- tung deute zudem die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin. 2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die Nichtzulassungsbe- schwerde rügt zu Recht, dass dem angefochtenen Urteil ein entscheidungser- heblicher Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG zugrunde 5 6 - 5 - liegt, weil es die Aussage der vom Landgericht vernommenen Zeugin abwei- chend gewürdigt hat, ohne sie erneut zu vernehmen. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist allerdings eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insbe- sondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Das Berufungsge- richt ist deshalb verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders als die Vorinstanz beurteilt (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2002 - XII ZR 273/99 - juris Rn. 15) oder die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will. Unterlässt es dies, so verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11 - NJW-RR 2012, 704 Rn. 6 mwN und vom 21. Oktober 2020 - XII ZR 114/19 - NJW-RR 2020, 1519 Rn. 6). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unter- bleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeu- gen (d. h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfrei- heit (d. h. die Glaubhaftigkeit) seiner Aussage betreffen (Senatsurteil vom 30. Oktober 2002 - XII ZR 273/99 - juris Rn. 15; Senatsbeschlüsse vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11 - NJW-RR 2012, 704 Rn. 7 mwN und vom 21. Oktober 2020 - XII ZR 114/19 - NJW-RR 2020, 1519 Rn. 6; BVerfG NJW 2017, 3218 Rn. 57 mwN). 7 - 6 - b) Nach diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht die vom Landge- richt vernommene Zeugin erneut vernehmen müssen, weil es ihre Aussage an- ders als der Richter der Vorinstanz verstanden und ihre Glaubwürdigkeit anders beurteilt hat. Das Berufungsgericht hat „aufgrund der gesamten Umstände“ die Über- zeugung gewonnen, den Zuwendungen der Klägerin habe als Zweckabrede die übereinstimmende Vorstellung der lebenslangen gemeinsamen Nutzung des Hauses zugrunde gelegen. Es hat diese Würdigung ausdrücklich „auch“ durch die Aussage der vom Landgericht vernommenen Zeugin als belegt angesehen und anschließend eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der Zeugenaus- sage vorgenommen. Dabei handelt es sich auch nicht lediglich um eine andere rechtliche Würdigung einer vom Landgericht festgestellten Aussage, die weder einen Bezug zur Urteilsfähigkeit, dem Erinnerungsvermögen oder der Wahrheits- liebe der Zeugin noch zur Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit ihrer Aussage aufweist. Denn das Landgericht hat die Aussage eingehend gewürdigt und aus- drücklich Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin formuliert, indem es sie in den Entscheidungsgründen als „sehr unsicher“ wirkend bezeichnet hat. Dies deckt sich mit der Niederschrift der Vernehmung, wonach die Zeugin selbst auf die seit ihrer Wahrnehmung vergangene Zeit und die Schwierigkeiten, die ihr die Aussage mache, hingewiesen hat. Dem entsprechend sah sich das Landgericht ausdrücklich auch unter Einbeziehung der Aussage der Zeugin - anders als das Berufungsgericht - nicht in der Lage, eine Zweckvereinbarung der Parteien ge- mäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB festzustellen. Entgegen der von der Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung vertrete- nen Auffassung hat das Landgericht die Aussage der Zeugin auch nicht lediglich im Hinblick auf eine Zweckabrede im Sinne eines gemeinsamen Hauserwerbs „im Innenverhältnis“ bewertet. Im Gegenteil ergibt sich aus der vom Landgericht 8 9 10 - 7 - gewählten Formulierung, dass es gerade eine von der dinglichen Rechtslage los- gelöste Betrachtung vorgenommen und auf den Beitrag der Klägerin zur Vermö- gensbildung des Beklagten abgestellt hat. Daher wäre das Berufungsgericht nur durch eine erneute Vernehmung der Zeugin in der Lage gewesen, sich ein eige- nes Bild von deren Glaubwürdigkeit und der Ergiebigkeit ihrer Aussage im Hin- blick auf eine Zweckvereinbarung zu machen, und hätte das Urteil nicht ohne erneute Anhörung auf die Aussage der Zeugin stützen dürfen (vgl. BGH Urteile vom 12. Dezember 1984 - IVa ZR 216/82 - NJW-RR 1986, 284 und vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09 - NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4 f. mwN). c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich und das angefoch- tene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, wenn es die Zeugin erneut vernommen hätte, eine Zweckvereinbarung im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB nicht festgestellt hätte und deshalb insgesamt zu einer abwei- chenden Beurteilung gelangt wäre. 3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit der Be- klagte verurteilt worden ist, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit dem weiteren Vorbringen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auseinan- derzusetzen. Sofern das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme erneut die von der Klägerin behauptete Zweckabrede bejaht, wonach mit einem Teil der auf das Konto des Beklagten geflossenen Einkünfte der Klägerin die Finanzierung von Erwerb und Renovierung des lebenslang von der nichtehelichen Lebensgemein- schaft zu nutzenden Hausanwesens ermöglicht werden sollte, wird es sich näher damit zu befassen haben, was der Beklagte insoweit erlangt (§ 812 Abs. 1 Satz 1 11 12 13 - 8 - Halbsatz 1 BGB) hat. Denn nur insoweit wäre er gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Ein Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfeh- lung kann dabei nur bestehen, soweit die Leistungen der Klägerin beim Beklag- ten zu Vermögenswerten geführt haben, welche die Beendigung der Lebensge- meinschaft überdauern (vgl. Senatsurteile BGHZ 177, 133 = FamRZ 2008, 1822 Rn. 39; vom 6. Juli 2011 - XII ZR 190/08 - FamRZ 2011, 1563 Rn. 30 und vom 8. Mai 2013 - XII ZR 132/12 - FamRZ 2013, 1295 Rn. 37). Die im streitgegen- ständlichen Zeitraum erfolgten Zuwendungen können mit Blick auf die von der Klägerin behauptete Zweckabrede allenfalls in dem Umfang zu einer Bereiche- rung des Beklagten geführt haben, als mit ihnen die Darlehen getilgt oder eine Wertsteigerung bewirkende Renovierungen bezahlt worden sind. Hierzu ist dem Vorbringen der vortragsbelasteten Klägerin bislang nichts zu entnehmen, so dass das Berufungsgericht gegebenenfalls Gelegenheit zu weiterem Vortrag einzuräu- men haben wird. - 9 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird nach § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Guhling Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 12.03.2019 - 2 O 498/18 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.02.2020 - 16 U 84/19 - 14

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