1 StR 242/20

ECLI:DE:BGH:2021:140121B1STR242.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 242/20 vom 14. Januar 2021 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu 2.: Beihilfe zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts – zu 1. und 3. auf dessen Antrag – am 14. Januar 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 18. November 2019, soweit es ihn be- trifft, im Ausspruch über die Tagessatzhöhe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Der Antrag des Angeklagten D. auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Revision mit Blick auf die Verfah- rensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO wird auf seine Kosten zurück- gewiesen. 3. Die Revision des Angeklagten D. und die weitergehende Revision des Angeklagten L. werden als unbegründet ver- worfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten L. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 5. Der Angeklagte D. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen Bestechung im ge- schäftlichen Verkehr in vier Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessät- zen zu je 280 Euro verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Den Angeklag- ten D. hat es wegen Beihilfe zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr in vier Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 20 Euro verur- teilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Wegen rechtsstaatswidriger Verfahrens- verzögerung hat das Landgericht jeweils 60 Tagessätze der gegen die Angeklag- ten verhängten Gesamtgeldstrafen als vollstreckt erklärt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Sach- und Verfahrensrüge gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten L. hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg und ist im Übrigen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Revision des Angeklagten D. ist insgesamt unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Revision des Angeklagten L. 1. Die auf die Beanstandung einer Verletzung des § 275 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 StPO gestützten Verfahrensrügen greifen aus den vom General- bundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 16. September 2020 genannten Grün- den nicht durch. 2. Der Strafausspruch hält hinsichtlich der Entscheidung über die Tages- satzhöhe sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Höhe des Tagessatzes ist gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 StGB unter Be- rücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu bestimmen. Bei der Bemessung ist grundsätzlich von dem Nettoeinkommen aus- zugehen, das der Täter an einem Tag hat oder haben könnte (§ 40 Abs. 2 Satz 2 1 2 3 4 5 - 4 - StGB). Die Festlegung der Tagessatzhöhe erschöpft sich jedoch nicht in einem bloßen Rechenvorgang, es handelt sich vielmehr um einen wertenden Akt rich- terlicher Strafzumessung, der dem Tatrichter Ermessensspielräume hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Faktoren belässt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Be- schluss vom 25. April 2017 – 1 StR 147/17 Rn. 7 mwN; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 40 Rn. 6a mwN; MünchKommStGB/Radtke, 4. Aufl., § 40 Rn. 56 mwN). „Ein- kommen“ ist dabei ein rein strafrechtlicher Begriff und nicht etwa im steuerrecht- lichen Sinne zu verstehen. Er umfasst alle Einkünfte aus selbständiger und nicht selbständiger Arbeit sowie aus sonstigen Einkunftsarten (st. Rspr.; vgl. BGH, aaO, Rn. 7, 9 mwN; Fischer, aaO, Rn. 7 mwN; MünchKommStGB/Radtke, aaO, Rn. 59 f. mwN). Von den anzurechnenden Einkünften sind damit zusammenhän- gende Ausgaben, wie beispielsweise Werbungskosten, Betriebsausgaben und Steuern in Abzug zu bringen; ebenfalls sind in der Regel außergewöhnliche Be- lastungen zu berücksichtigen, Unterhaltsverpflichtungen des Täters demgegen- über nur in angemessenem Umfang (st. Rspr.; vgl. BGH, aaO Rn. 7, 9 mwN; Fischer, aaO, Rn. 13 f. mwN; MünchKommStGB/Radtke, aaO, Rn. 65 ff., 68 f. mwN). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die vom Landgericht festgesetzte Tagessatzhöhe keinen Bestand. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landge- richt „die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten, insbe- sondere seine Gehälter, seine Erfolgstantiemen und seine Mieteinnahmen“ (UA S. 31 f.) berücksichtigt und auf dieser Grundlage die Höhe des Tagessatzes auf 280 Euro festgesetzt. Aus den Feststellungen zur Person ergibt sich dabei, dass der Angeklagte L. aus seiner unternehmerischen Tätigkeit monatlich 2.000 Euro netto erhält und daneben einen monatlichen „Gewinn“ aus Miete in Höhe von ebenfalls 2.000 Euro erwirtschaftet. Das Landgericht hat jedoch hin- sichtlich der Erfolgstantiemen in Höhe von jährlich 50.000 Euro und der Vergü- tung der Tätigkeit des Angeklagten im Aufsichtsrat in Höhe von jährlich 6 - 5 - 6.000 Euro hiermit etwa zusammenhängende Ausgaben und Abzüge bei der Be- rechnung der Tagessatzhöhe nicht in den Blick genommen und damit gegen das in § 40 Abs. 2 Satz 2 StGB normierte Nettoeinkommensprinzip verstoßen. Auch ist nicht zu erkennen, dass sich das Landgericht mit der Frage etwa berücksich- tigungsfähiger Unterhaltspflichten des Angeklagten, insbesondere gegenüber seiner Ehefrau, auseinandergesetzt hätte. 3. Die für die Bestimmung der Tagessatzhöhe getroffenen Feststellungen werden aufgehoben (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatgericht in sich stim- mige Feststellungen zu den für die Festsetzung der Tagessatzhöhe maßgebli- chen Umständen zu ermöglichen. 4. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge veranlasste sachlich-rechtliche Prüfung keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten L. ergeben. II. Revision des Angeklagten D. 1. Der Antrag des Angeklagten D. auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Revision hinsichtlich der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO hat keinen Erfolg. a) Dem Wiedereinsetzungsantrag liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Dem Angeklagten D. wurde die Anklageschrift vom 20. Dezember 2018 unter der darin genannten c/o-Anschrift im Wege der Ersatzzustellung am 19. Januar 2019 zugestellt (vgl. Postzustellungsurkunde, Bd. XVII, Bl. 120). Mit Schreiben vom 28. August 2019 wurde er zur Hauptverhandlung am 8. Oktober 2019 sowie zu den Fortsetzungsterminen geladen und gleichzeitig auf die Folgen seines Ausbleibens gemäß § 231 Abs. 2 StPO hingewiesen. Auf der Ladungs- verfügung des Vorsitzenden vom 27. August 2019 ist handschriftlich vermerkt, 7 8 9 10 11 - 6 - dass ein Ladungsheft angelegt ist (Bd. XVIII, Bl. 101, 104); allein darin sind die Ladungen sowie die zugehörigen Postzustellungsurkunden und Empfangsbe- kenntnisse abgelegt. Die Ladung wurde dem Angeklagten am 30. August 2019 unter der aktenkundigen c/o-Anschrift im Wege der Ersatzzustellung zugestellt (vgl. Postzustellungsurkunde, Ladungsheft Bl. 20). Der Angeklagte, der zuvor zu allen Hauptverhandlungsterminen erschienen war, blieb dem letzten Hauptver- handlungstermin am 18. November 2019 unentschuldigt fern. Dessen ungeach- tet setzte die Kammer die Beweisaufnahme fort und führte die Hauptverhandlung an diesem Tag zu Ende. Mit Schriftsatz vom 25. November 2019 legte der Verteidiger des Ange- klagten D. Revision ein und begründete diese am 23. März 2020 unter anderem mit der Rüge eines Verfahrensverstoßes gegen § 230 Abs. 1, § 231 Abs. 2 StPO (§ 338 Nr. 5 StPO). Insoweit macht er geltend, der Angeklagte D. , der seit drei Jahren in Ägypten lebe, habe keine Ladung zum Verhand- lungstermin am 18. November 2019 erhalten; nur ihm, dem Verteidiger, sei eine Ladung zu diesem Termin zugestellt worden, in der allerdings ein Hinweis nach § 231 Abs. 2 StPO gefehlt habe. Nach Hinweis der Berichterstatterin auf Bedenken hinsichtlich der Zuläs- sigkeit der Verfahrensrüge, in der weder die im Ladungsheft befindliche Ladungs- verfügung nebst Hinweis nach § 231 Abs. 2 StPO noch die Zustellung dieser La- dung unter der c/o-Adresse Erwähnung findet, beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 20. November 2020 die Übersendung des Ladungshefts. Hierzu führte er aus, dass ihm bislang trotz umfassend beantragter Akteneinsicht keine Einsicht in das Ladungsheft gewährt worden sei. Nach gewährter Einsicht in das Ladungsheft beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 26. November 2020 Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist und reichte eine neue Revi- sionsbegründung ein, wobei er nunmehr zur Begründung der Verfahrensrüge 12 13 - 7 - nach § 338 Nr. 5 StPO vorbringt, die an der c/o-Adresse zugestellte Ladung habe den Angeklagten nicht erreicht. Dieser habe sich – wie dem Vorsitzenden der Strafkammer vor der Ladungsverfügung vom 28. August 2019 mitgeteilt worden sei – in den letzten Jahren in Ägypten aufgehalten; unter der c/o-Anschrift habe er nie gewohnt. b) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt, wenn die Revision – wie hier – mit der Sach- und der Verfahrensrüge fristgemäß begründet worden ist, grundsätzlich nicht in Betracht (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 – 1 StR 301/12). Sie kann nur ausnahmsweise dann gewährt werden, wenn dem Verteidiger trotz angemessener Bemühungen keine vollständige Akteneinsicht gewährt wurde und Verfahrensbeschwerden erhoben werden sollen, die ohne Kenntnis der Akten nicht begründet werden konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 1997 – 4 StR 152/97 Rn. 4 mwN für den Fall der Nichtgewährung der Ak- teneinsicht bis kurz vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist). c) Angemessene Bemühungen um eine vollständige Akteneinsicht hat der Verteidiger des Angeklagten nicht entfaltet. Zwar ist dem Verteidiger durch das Landgericht im Rahmen der von ihm umfassend beantragten Akteneinsicht das Ladungsheft nicht übersandt worden, weshalb ihm vollständiger Vortrag zu den genauen Umständen der Ladungen des Angeklagten zum Termin nicht möglich war und die Rüge der Verletzung des § 231 Abs. 2 StPO daher nicht formgerecht begründet werden konnte. Ergibt sich jedoch aus den Verfahrensakten – wie hier aus der Ladungsverfügung des Vorsitzenden (Bd. XVIII, Bl. 101, 104), auf der ein Vermerk über das Anlegen eines Ladungsheftes angebracht ist –, dass es wei- tere nicht übersandte Aktenbestandteile gibt, die für die beabsichtigte Verfah- rensrüge von Bedeutung sein können, so ist es dem Verteidiger zumutbar, an die Übersendung dieser Aktenbestandteile zu erinnern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2000 – 4 StR 635/99 Rn. 3; vom 3. Dezember 1997 – 3 StR 514/97 14 15 - 8 - Rn. 2 und vom 30. Mai 1985 – 4 StR 214/85 Rn. 4). Aufdrängen musste sich das Fehlen von für die beabsichtigte Verfahrensrüge maßgeblichen Aktenteilen vor- liegend insbesondere deshalb, weil Ladungen und diesbezügliche Zustellungs- nachweise in der Hauptakte nicht enthalten sind. Dass es für eine den Anforde- rungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend begründete Verfahrensrüge vollständigen Vortrags zum Inhalt des Ladungsheftes zwingend bedurfte, war für den Verteidiger bei pflichtgemäßer Sorgfalt ohne Weiteres erkennbar. Weitere Erkundigungen durch den Verteidiger zu etwa an den Angeklagten gerichteten Terminsladungen waren von diesem aber auch deshalb zu erwarten, weil in der Anklageschrift die c/o-Adresse genannt war, weshalb Versuche einer (Ersatz-)Zustellung von Terminsladungen an dieser Anschrift zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen erscheinen durften. Ob dieses Verschulden des Verteidigers dem Angeklagten zuzurechnen ist (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 – 1 StR 435/15 Rn. 7; vom 8. April 1992 – 2 StR 119/92 Rn. 4; vom 16. Februar 1990 – 4 StR 663/89; vom 12. April 1989 – 4 StR 71/89 Rn. 2 f.; vom 30. Mai 1985 – 4 StR 214/85 Rn. 4 und vom 12. Januar 1984 – 4 StR 762/83 Rn. 2; vgl. auch: BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2000 – 4 StR 635/99 Rn. 3 und vom 3. Dezember 1997 – 3 StR 514/97 Rn. 2), kann indes offenbleiben. Denn den Angeklagten trifft ein eigenes Verschulden an der Versäumung der (auch) für die erhobene Verfahrensrüge geltenden Begründungsfrist, weil dieser schon mit Blick auf die in der Anklage genannte c/o-Anschrift, an der die Anklageschrift im Wege der Ersatzzustellung zugestellt worden war, hätte in Erfahrung bringen müssen, ob dort auch – kon- sequenterweise – eine Ladung zur Hauptverhandlung zugestellt wurde. Für dies- bezüglichen Vortrag innerhalb der Revisionsbegründungsfrist hätte der Ange- klagte sorgen müssen. 16 - 9 - Im Übrigen ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die c/o-Adresse ohne Zutun des Angeklagten als ladungsfähige Anschrift in den Datensatz der Staats- anwaltschaft und des Landgerichts aufgenommen wurde. Der Wiedereinset- zungsantrag verhält sich zudem auch nicht dazu, in welchem Verhältnis der An- geklagte zu der in der c/o-Anschrift genannten Person steht und ob er von dieser Kenntnis von der dort zugestellten Ladung erhalten hat. Die naheliegende An- nahme, dass der Angeklagte die c/o-Anschrift selbst in einem früheren Verfah- rensstadium für an ihn zu bewirkende Zustellungen angegeben hatte, so dass es ihm bereits aus diesem Grund oblegen hätte, sich innerhalb der Revisionsbe- gründungsfrist nach einer etwa dort eingegangenen Ladung zu erkundigen und für diesbezüglichen Vortrag zu sorgen, ist damit nicht ausgeräumt. Ein Verschul- den des Angeklagten an der Versäumung der für die Verfahrensrüge geltenden Revisionsbegründungsfrist ist dabei auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil sein Verteidiger noch vor der Ladungsverfügung im Rahmen einer Vorbe- sprechung darauf hingewiesen hatte, dass der Angeklagte in Ägypten lebt. Dies allein schließt nämlich nicht von vornherein aus, dass der Angeklagte eine wei- tere – etwa in Form von regelmäßigen, nicht nur ganz kurzen Aufenthalten in Deutschland genutzte – Wohnung an der c/o-Adresse unterhält. Dass gegenüber dem Gericht im Rahmen der Vorbesprechung deutlich gemacht worden wäre, dass der Angeklagte an der c/o-Adresse keine Wohnung im Sinne von § 37 Abs. 1 StPO, § 178 Abs. 1, § 180 ZPO hat, ist dem Wiedereinsetzungsantrag nicht zu entnehmen. Eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrü- gen kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. 2. Der Verfahrensrüge des Angeklagten D. mangelt es an einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Begründung, wes- halb sie zu verwerfen ist. Insbesondere teilt die innerhalb der Revisionsbegrün- dungsfrist eingegangene Revisionsbegründung nicht mit, dass in der Verfahren- 17 18 - 10 - sakte eine c/o-Anschrift als ladungsfähige Anschrift des Angeklagten dokumen- tiert und diese auch in der – dort zugestellten – Anklageschrift benannt ist. Ebenso fehlt es an fristgerechtem Vortrag dazu, dass eine der Regelung in § 231 Abs. 2 StPO entsprechende Ladung zum Hauptverhandlungstermin am 18. November 2019 an der c/o-Anschrift im Wege der Ersatzzustellung zugestellt wurde, der Angeklagte dort aber nicht wohnhaft war. Auf welche Weise der An- geklagte – wenn nicht durch die an der c/o-Anschrift zugestellte Ladung vom 28. August 2019 – Kenntnis von den übrigen Hauptverhandlungsterminen erhal- ten hat, an denen er zugegen war, lässt sich der Revisionsbegründung ebenfalls nicht entnehmen, obwohl dies unter den gegebenen Umständen erkennbar er- klärungsbedürftig gewesen wäre. Unzulässig wäre die Verfahrensrüge im Übrigen auch unter Berücksichti- gung des Vorbringens in der mit dem Wiedereinsetzungsgesuch erneut erhobe- nen Verfahrensrüge, weil es auch darin an Vortrag dazu fehlt, wie der Ange- klagte, wenn nicht durch die an der c/o-Anschrift zugestellte Ladung, Kenntnis von den übrigen Hauptverhandlungsterminen erhalten hat. Der auf die Sachrüge gebotenen sachlich-rechtlichen Prüfung hält das Ur- teil mit Blick auf den Angeklagten D. ebenfalls stand. III. Kostenbeschwerde des Angeklagten L. Die Kostenbeschwerde des Angeklagten L. ist angesichts der Teil- aufhebung des Urteils und der insoweit ausgesprochenen Zurückverweisung der 19 20 21 - 11 - Sache gegenstandslos (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Oktober 2019 – 1 StR 271/19 Rn. 18 und vom 20. August 2019 – 2 StR 381/17 Rn. 30; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 464 Rn. 20; KK-StPO/Gieg, 8. Aufl., § 464 Rn. 14). Raum Bellay Hohoff RiBGH Dr. Leplow ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehin- dert. Raum Pernice Vorinstanz: Verden, LG, 18.11.2019 - 760 Js 48593/18 4 KLs 9/19