3 StR 360/20

ECLI:DE:BGH:2020:241120B3STR360.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 360/20 vom 24. November 2020 in der Strafsache gegen wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. November 2020 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Trier vom 29. Juni 2020 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass er der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten ʺder bewaffneten Einfuhr von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz derselbenʺ schul- dig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der mit Urteil des Amtsgerichts 1 - 3 - Saarbrücken vom 12. November 2019 festgesetzten Einzelstrafe nach Auflösung der dort nachträglich gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Ferner hat es ausgesprochen, dass die weitere in die vormalige Gesamtstrafe einbezogene Einzelstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 28. Februar 2019 bestehen bleibt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig ist und die Verurteilung we- gen tateinheitlichen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ent- fällt. a) Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen verbrachte der Angeklagte am späten Abend des 8. September 2019 als Beifah- rer des von einem Freund gesteuerten Pkw insgesamt 110,74 g Marihuana und Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von 10,51 g THC von den Niederlanden kommend über Belgien nach Deutschland. Die Drogen waren für den Eigenkon- sum bestimmt. Unter dem Beifahrersitz befand sich zugriffsbereit ein Baseball- schläger, der zumindest auch dem Schutz des Rauschgifts diente, von dem der Angeklagte den größeren Teil im Handschuhfach des Fahrzeugs und den ande- ren Teil in seinem Rucksack verstaut hatte. Eine am 10. September 2019 durch- geführte Durchsuchung seiner Wohnräume führte zum Auffinden von 1,59 g Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von 0,327 g THC sowie eines cannabishal- tigen Joints. 2 3 - 4 - b) Durch das mit dem Baseballschläger abgesicherte Verbringen der 110,74 g Marihuana und Haschisch in das Bundesgebiet machte sich der Ange- klagte wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG strafbar. Der Aufnahme des Zusatzes "in nicht geringer Menge" in die Urteilsformel bedarf es nicht, weil der Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge zum Gegenstand hat (s. - für das bewaffnete Handeltreiben - BGH, Beschluss vom 15. September 2020 - 3 StR 205/20, juris Rn. 3 mwN). c) Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten we- gen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Das gilt unabhängig davon, ob, was sich dem Urteil nicht sicher entnehmen lässt, das in den Wohnräumen aufgefundene Cannabis (1,59 g Haschisch und cannabishaltiger Joint) in die rechtliche Bewertung des Land- gerichts miteinbezogen worden ist. aa) Zwar erfüllte das Verbringen des Marihuanas und Haschischs in das Bundesgebiet auch den Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Hierbei handelt es sich jedoch um einen Auffangtatbestand, der zurücktritt gegenüber sonstigen Begehungswei- sen, die zu Verbrechen erhoben wurden und in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufge- führt sind, sowie gegenüber Straftaten, die seit jeher als Verbrechen eingestuft waren oder mit einer höheren Mindeststrafe bedroht sind; zu letztgenannten De- likten zählt nicht nur die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (s. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - 3 StR 534/15, juris Rn. 3; Urteil vom 20. Juni 2018 - 5 StR 68/18, NStZ 2019, 95 Rn. 8), sondern erst recht als deren qualifizierte Form die bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. 4 5 6 - 5 - bb) Die Feststellungen zu dem am 10. September 2019 in den Wohnräu- men des Angeklagten aufgefundenen Cannabis tragen nur seine Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG, weil die Wirkstoffmenge den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht. Der Angeklagte hätte diesen Straftatbestand tatmehrheitlich (§ 53 StGB) verwirklicht, wenn er sich das Rauschgift erst nach seiner Wiedereinreise verschafft hätte, dagegen tateinheitlich (§ 52 StGB), wenn er es bereits zu diesem Zeitpunkt auf- bewahrt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - 3 StR 268/14, NStZ-RR 2015, 14, 15; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1388 mwN; zur Bestimmung der für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Mengen vgl. - entsprechend zum Ver- hältnis von Handeltreiben und Eigenverbrauch - BGH, Beschluss vom 19. Sep- tember 2001 - 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; Weber aaO, § 29a Rn. 202 ff. mwN). In beiden Fällen unterlag die in der Wohnung aufbewahrte Rauschgift- menge allerdings nicht der Kognitionsbefugnis des Landgerichts: (1) Sollte sich der Angeklagte das Rauschgift erst verschafft haben, nach- dem er die Einfuhrtat begangen hatte, fehlte es an den Verfahrensvoraussetzun- gen der wirksamen Anklageerhebung und des wirksamen Eröffnungsbeschlus- ses. Denn beim Verfassen der Anklageschrift hat sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft nicht auf eine andere Tat als diejenige vom 8. September 2019 bezogen. Der Fund vom 10. September 2019 wird im Anklagesatz zwar erwähnt, aber nicht als eigene Straftat bewertet. Vielmehr hat die Staatsanwalt- schaft mit ihrer Abschlussverfügung die "Strafverfolgung ... gemäß §§ 154, 154a StPO vorläufig beschränkt auf die in der Anklageschrift aufgeführten Straftaten und Straftatbestände", nämlich bewaffnetes Handeltreiben mit und bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln. 7 8 9 - 6 - (2) Sollte der Angeklagte das in den Wohnräumen aufgefundene Rausch- gift bereits während der Einfuhrtat besessen haben, wäre es zwar von der An- klage und dem Eröffnungsbeschluss umfasst. Denn dann läge nicht nur eine ma- teriellrechtliche (s. oben 1. c) bb)), sondern auch eine einheitliche prozessuale Tat (§ 264 Abs. 1 StPO) vor. Gleichwohl wäre § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG nach § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden. Das Landgericht hat insoweit keine Wiedereinbeziehungsentscheidung gemäß § 154a Abs. 3 Satz 1 StPO getroffen. Der in der Hauptverhandlung erteilte Hin- weis, der Angeklagte könne sich ʺmöglicherweise auch wegen bewaffneter Ein- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengeʺ strafbar gemacht haben, kann nicht als eine solche Entscheidung beurteilt werden. Denn ein gerichtlicher Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO genügt den Anforderungen des § 154a Abs. 3 Satz 1 StPO nur dann, wenn die Einbeziehung für die Verfahrensbeteiligten unmissver- ständlich zum Ausdruck gebracht wird und den durch die Beschränkungsverfü- gung geschaffenen Vertrauenstatbestand beseitigt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1975 - 3 StR 35/75, NJW 1975, 1748, 1749; Beschluss vom 18. Mai 1994 - 2 StR 169/94, NStZ 1994, 495). Vorliegend bezieht sich der Hinweis inhaltlich gerade nicht auf den Grundtatbestand des Betäubungsmittelbesitzes; außerdem wird nicht deutlich, auf welchen von der Strafkammer in Betracht gezogenen tatsäch- lichen Umständen die dort vorgenommene rechtliche Neubewertung beruht. 2. Der Strafausspruch hält in zweierlei Hinsicht sachlichrechtlicher Nach- prüfung nicht stand; dies betrifft die für die abgeurteilte Tat festgesetzte Ein- zelfreiheitsstrafe und die nachträglich gebildete Gesamtfreiheitstrafe: a) Die Strafkammer hat die Einzelstrafe aufgrund einer Gesamtbetrach- tung der bestimmenden Strafzumessungsumstände dem für den minder schwe- 10 11 12 - 7 - ren Fall der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln vorgesehenen Strafrah- men des § 30a Abs. 3 BtMG entnommen. Im Rahmen der konkreten Strafzumes- sung hat sie - in den Urteilsgründen durch Bezugnahme auf die Ausführungen zur Anwendbarkeit des Sonderstrafrahmens - strafschärfend berücksichtigt, der Angeklagte habe "zwei Delikte tateinheitlich verwirklicht" (UA S. 19). Dieser Er- wägung begegnen durchgreifende rechtliche Bedenken. Wie ausgeführt (s. oben 1. c) aa)), steht hier der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht im Konkurrenzverhältnis der Tateinheit zur bewaffneten Einfuhr von Betäu- bungsmitteln, sondern wird durch sie verdrängt. Als Auffangtatbestand kommt dem Besitz neben der Einfuhr kein eigener Unwert zu. Die Einzelstrafe beruht auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer eine niedrigere Freiheitstrafe ver- hängt hätte, wenn sie vom zutreffenden Schuldspruch ausgegangen wäre. b) Es erweist sich als rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht nachträglich eine Gesamtstrafe gebildet hat. aa) Mit rechtskräftigem Urteil vom 28. Februar 2019 - vor der hier abgeur- teilten Tat - hatte das Amtsgericht Saarbrücken den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12. November 2019 - nach der hier abgeurteilten Tat - hatte dasselbe Gericht ihn der gefährlichen Körperverletzung schuldig gesprochen; dieses Delikt hatte er vor der ersten Vorverurteilung verübt. Das Amtsgericht hatte deswegen eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt; diese Strafe 13 14 15 - 8 - hatte es mit derjenigen aus dem vorangegangenen Erkenntnis auf eine Gesamt- freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten wiederum unter Strafaussetzung zur Bewährung zurückgeführt. bb) Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB für die nachträgliche Bil- dung einer Gesamtstrafe haben - wie das Landgericht selbst in den Urteilsgrün- den richtiggestellt hat (UA S. 20) - nicht vorgelegen. Der Angeklagte beging die hier abgeurteilte Tat zwischen den zwei ihrer- seits untereinander gesamtstrafenfähigen Vorverurteilungen. In diesem Fall darf aus der neuen und der letzten Strafe keine Gesamtstrafe gebildet werden. Es gilt: Wurde zwar die eine neue Strafe nach sich ziehende Tat vor einer rechtskräftigen Vorverurteilung begangen, lag dieser aber eine Tat zugrunde, die wiederum vor einer (nicht erledigten) vorausgegangenen Vorverurteilung begangen wurde, hat die zeitlich erste Entscheidung ihrerseits Zäsurwirkung, nicht hingegen die zweite. Das spätere Erkenntnis hat gesamtstrafenrechtlich keine eigenstän- dige Bedeutung; denn es wäre nicht ergangen, wenn mit dem früheren Erkennt- nis die Taten aus beiden Entscheidungen geahndet worden wären (s. BGH, Be- schluss vom 7. Dezember 1983 - 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193; Urteil vom 12. August 1998 - 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 180 f.; Beschluss vom 8. Juni 2016 - 4 StR 73/16, NStZ-RR 2016, 275 f.; LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 15). cc) Durch die vom Landgericht vorgenommene nachträgliche Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe ist der Angeklagte schon deshalb beschwert, weil es eine Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, zu Unrecht in eine nicht mehr bewährungsfähige Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Januar 1992 - 1 StR 744/91, BGHR StGB § 55 Abs. 1 16 17 18 - 9 - Begehung 2; vom 8. Dezember 1995 - 2 StR 584/95, juris Rn. 5; Sander, NStZ 2016, 656, 663). Dies kommt einem Widerruf der Strafaussetzung (§ 56f StGB) gleich, über den im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden ist. 3. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache erneuter Prüfung. Die nun- mehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird ein besonderes Augenmerk auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu legen haben, aus dem sich der Grundsatz ergibt, dass dem revidierenden Angeklagten der durch die fehlerhafte Anwendung des § 55 Abs. 1 StGB erlangte Vorteil nicht wie- der genommen werden darf (s. BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1995 - 2 StR 584/95, juris Rn. 6; vom 8. Juni 2016 - 4 StR 73/16, NStZ-RR 2016, 275, 276). Die Aufhebung des Strafausspruchs umfasst auch die vom Landgericht angeordnete Auflösung der Gesamtfreiheitstrafe aus dem Urteil vom 12. Novem- ber 2019. Deshalb muss - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - nicht erneut darüber befunden werden, auf welche Gesamtstrafe die zwei Strafen aus den Vorverurteilungen zurückgeführt werden. Allerdings folgt aus dem Ver- schlechterungsverbot, dass es dem neuen Tatgericht nicht gestattet ist, die für die hier abgeurteilte Tat zu bestimmende Einzelstrafe auf mehr als zwei Jahre und acht Monate Freiheitsstrafe zu bemessen. Denn diese Strafe und die (zu keinem Zeitpunkt rechtskräftig aufgelöste) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten aus der benannten Vorverurteilung dürfen in der Addition die Dauer von 55 Monaten (Summe aus der im ersten Rechtsgang nachträglich 19 20 - 10 - gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten sowie der aufrechterhaltenen Freiheitsstrafe von einem Jahr aus dem Urteil vom 28. Februar 2019) nicht übersteigen. Schäfer Spaniol Berg Hoch Anstötz Vorinstanz: Trier, LG, 29.06.2020 - 8033 Js 37689/19 5 KLs