1 StR 344/20

ECLI:DE:BGH:2020:291020B1STR344.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 344/20 vom 29. Oktober 2020 in der Strafsache gegen wegen Computerbetruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 29. Ok- tober 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Ravensburg vom 17. Juli 2020 in den Einzelstrafaussprü- chen in den Fällen II. B. 1. bis 482. der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den jeweils zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum Um- fang der Vermögensschäden aufrechterhalten. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Computerbetruges in 482 Fällen und wegen unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet zu der Gesamt- freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Daneben hat es die Einziehung des Wer- tes von Taterträgen in Höhe von 76.057,45 € angeordnet. Die gegen seine Ver- urteilung gerichtete, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg 1 - 3 - (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Strafzumessung hält bezüglich der Taten, zu deren Ahndung das Landgericht den erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle zugrunde gelegt hat, der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand: Das Landgericht hat in sämtlichen – zu Lasten der D. GmbH begangenen – Computerbetrugsfällen, in denen der eingetretene Scha- den über 25 € lag, auf der Grundlage des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit die Einzelstrafen aus dem Strafrahmen für besonders schwere Fälle bestimmt (§ 263a Abs. 1, 2, § 263 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB). Nach den Urteilsfeststel- lungen übertrug der Angeklagte indes mehrere der erschlichenen ʺOnlineticketsʺ ohne Gegenleistung an andere (UA S. 8). Damit ist die Gewerbsmäßigkeit in sol- chen Fällen nicht belegt. a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 22. Oktober 2019 – 4 StR 37/19 Rn. 22 und vom 19. Dezember 2007 – 5 StR 543/07 Rn. 5; jeweils mwN). Gewerbsmäßigkeit setzt daher stets – im Unterschied zu den Vorausset- zungen des Betrugstatbestandes – eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus (BGH aaO). Zwar ist das Erstreben von Geldmitteln nicht un- bedingt erforderlich; so kann es etwa genügen, dass der Täter die Tatbeute für sich verwendet, indem er sie zur Deckung eigener Bedürfnisse einsetzt und ei- gene Aufwendungen erspart (Fischer, StGB, 67. Aufl., vor § 52 Rn. 62). Aber auch dann ist für die Annahme einer gewerbsmäßigen Begehungsweise erfor- derlich, dass der Täter die Nutzungsvorteile erzielt. Sollte der Angeklagte in den Schenkungsfällen allein fremdnützig, insbesondere auf Weisung und im Inte- resse der Beschenkten gehandelt haben, würde dies das Regelbeispiel der Ge- werbsmäßigkeit ausschließen. 2 3 4 - 4 - b) Da Feststellungen dazu fehlen, in welchen Fällen der Angeklagte die Fahrkarten kostenlos übertrug, sind sämtliche Einzelstrafen in den Betrugsfällen mit den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben. Die Scha- denshöhen sind hingegen nicht vom Rechtsfehler betroffen und bleiben aufrecht- erhalten. Die Umsatzsteuer ist in den Verkehrswert miteinzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2018 – 3 StR 352/18 Rn. 5; Beschluss vom 30. Mai 2017 – 3 StR 136/17). Um dem nunmehr zur Strafzumessung berufenen Tatgericht eine in sich stimmige Strafenbildung zu ermöglichen, hebt der Senat sämtliche Strafen für die Betrugstaten auf. 2. Vom Rechtsfehler unberührt bleiben das gänzlich anders gelagerte Auf- enthaltsdelikt und die Einziehungsentscheidung: Rechtsfehlerfrei hat das Land- gericht insoweit die Einziehung des Wertes der Beförderungsansprüche ange- ordnet (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB). Der Angeklagte erlangte die Inhaber- schaft an den Bahntickets, ohne die hierfür erforderliche Gegenleistung aufzu- bringen. Raum Bellay Bär Leplow Pernice Vorinstanz: Ravensburg, LG, 17.07.2020 - 34 Js 3563/19 1 KLs 5 6