EnVR 104/19

ECLI:DE:BGH:2020:271020BENVR104.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 104/19 Verkündet am: 27. Oktober 2020 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Unberechtigt genutzte Lieferstellen EnWG § 65 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 38 a) Stromentnahmen an der Lieferstelle eines Haushaltsanschlusses, die ohne vertragliche oder gesetzliche Grundlage erfolgen, sind dem Bilanzkreis desjenigen Elektrizitätsversor- gungsunternehmens zuzuordnen, welches die Kosten für die entnommene Energie trägt und dem spiegelbildlich gegen den Nutzer der Lieferstelle ein Schadensersatz- oder Be- reicherungsanspruch zusteht. Dies ist im Niederspannungsbereich der Grundversorger. b) Die Festlegung der Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität (GPKE) ist rechtmäßig, soweit sie dem Grundversorger eine Abmeldung von Lieferstellen versagt, für die weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Lieferverhältnis besteht und für die ein solches vom Nutzer auch nicht beansprucht werden kann. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 - EnVR 104/19 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Dr. Schoppmeyer und Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Rombach beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. November 2019 wird auf Kosten der Betroffenen, die auch die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur und der weiteren Beteiligten zu tragen hat, zu- rückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffene, ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, beliefert Kunden mit Strom in den Netzgebieten beider Beigeladenen auf der Niederspan- nungsebene. Sie ist zuständige Grund- und Ersatzversorgerin gemäß §§ 36, 38 EnWG in einem Teil des Netzgebiets der Beigeladenen zu 1 und war dies bis zum 31. Dezember 2018 im gesamten Netzgebiet der Beigeladenen zu 2. In den Jahren 2014 bis 2016 meldete die Betroffene gegenüber den Bei- geladenen in mehreren hundert Fällen grundversorgte Haushaltskunden von der Belieferung ab und übernahm nahtlos die Ersatzversorgung dieser Kunden. Einige dieser Lieferstellen meldete sie nach Ablauf von drei Monaten bei der je- weiligen Beigeladenen mit der Begründung "Ende der Ersatzversorgung ohne 1 2 - 3 - Folgebelieferung" aus der Ersatzversorgung ab und lehnte zugleich die (erneute) Übernahme der Grundversorgung dieser Kunden ab. Gegenüber der Beigelade- nen zu 2 beantragte die Betroffene in der Regel gleichzeitig mit der Abmeldung eine Sperrung des jeweiligen Anschlusses wegen Nichterfüllung von Zahlungs- pflichten durch den Kunden, die jedoch häufig nicht durchgeführt wurde. Gegen- über der Beigeladenen zu 1 erfolgte ein solcher Sperrauftrag in der Regel nicht. Nachdem die Beigeladenen die betreffenden Lieferstellen in ihrem jeweiligen Netzgebiet und die dort nach Ablauf der Ersatzversorgung entnommene Energie zunächst ihrem Differenzbilanzkreis zugeordnet hatten, lehnten sie zuletzt ge- genüber der Betroffenen derartige Abmeldungen aus der Ersatzversorgung ohne Übernahme der Grundversorgung mit der Begründung "Transaktionsgrund un- plausibel" ab und ordneten die Lieferstellen sowie deren Stromentnahmen wei- terhin dem Bilanzkreis der Betroffenen zu. Mit Beschluss vom 26. März 2018 hat die Bundesnetzagentur mit der Be- gründung, bis zur Sperrung einer Lieferstelle sei diese bilanziell dem Grundver- sorger zuzuordnen, festgestellt, dass die Betroffene gegen die ihr obliegende Pflicht gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV i.V.m. § 20 Abs. 1, §§ 36, 38 EnWG verstoße, indem sie grundversorgungsfähige Letztverbraucher aus der Ersatz- versorgung aktiv abmelde und eine unmittelbar darauf folgende Neuanmeldung in die Grundversorgung ohne vorherige Versorgungsunterbrechung der jeweili- gen Letztverbraucher ablehne. Die Beschwerde der Betroffenen hat das Be- schwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerde- gericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der die Betroffene die Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur anstrebt. 3 - 4 - B. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. I. Das Beschwerdegericht (Oberlandesgericht Düsseldorf, RdE 2020, 89) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Erlass einer Feststellungsverfügung sei nicht zu beanstanden. Inso- weit fänden auch im Rahmen des § 65 Abs. 1 EnWG die im Kartellverwaltungs- recht entwickelten Grundsätze Anwendung, dass sich die Behörde bei einer an- dauernden Zuwiderhandlung auf die Feststellung des kartellrechtswidrigen Zu- stands beschränken könne, wenn ihr dies nach den Umständen des Falles als ausreichend erscheine, um einen rechtmäßigen Zustand herbeizuführen. Auch sei die Entscheidung der Bundesnetzagentur hinreichend bestimmt. Die Be- troffene könne aus dem Tenor der Entscheidung jedenfalls in Verbindung mit den Gründen mit hinreichender Bestimmtheit ohne weiteres erkennen, was in der sie betreffenden Angelegenheit geregelt worden sei. Die Bundesnetzagentur habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Betrof- fene gegen die ihr aus § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV in Verbindung mit § 20 Abs. 1, §§ 36, 38 EnWG obliegenden Pflichten verstoßen habe, indem sie grund- versorgungsfähige Letztverbraucher aus der Ersatzversorgung aktiv abgemeldet und eine bilanzielle Zuordnung der unmittelbar anschließenden Stromentnahmen der jeweiligen Letztverbraucher bis zu einem Lieferantenwechsel oder bis zur ak- tiven Versorgungsunterbrechung abgelehnt habe. Zutreffend habe die Bundes- netzagentur angenommen, Stromentnahmen von grundversorgungsfähigen Letztverbrauchern, denen weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Schuld- verhältnis zugrunde liege, seien so lange bilanziell dem Grundversorger zuzuord- nen, bis ein Lieferverhältnis (wieder) bestehe oder die Lieferstelle gesperrt sei, was der Grundversorger gemäß § 24 Abs. 3 NAV beim Netzbetreiber veranlas- sen könne. 4 5 6 7 - 5 - Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV müsse jede Einspeise- oder Lieferstelle einem Bilanzkreis eindeutig zugeordnet werden, um Zuordnungslücken zu ver- meiden, wenn ein Letztverbraucher über das Energieversorgungsnetz der allge- meinen Versorgung in Niederspannung Energie beziehe, ohne dass dieser Be- zug einer bestimmten Lieferbeziehung zugerechnet werden könne. Die Frage der bilanziellen Zuordnung von Stromentnahmen, die an Lieferstellen erfolgten, an denen ein Grund- oder Ersatzversorgungsverhältnis mit dem Grundversorger nicht (mehr) bestehe und auch kein Lieferverhältnis mit einem Drittversorger be- gründet worden sei, sei losgelöst von den Fragen des Zustandekommens eines Vertragsverhältnisses, dem Fortbestand eines Kontrahierungszwangs sowie der Vergütung der entnommenen Energie zu beantworten. Dies folge aus den Vor- gaben der Festlegung der Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elek- trizität (GPKE, nachfolgend: GPKE-Festlegung), wonach eine Zuordnung zum Ersatz- und Grundversorger immer dann erforderlich werde, wenn der Netzbe- treiber eine Zuordnungslücke erkenne, ihm also zum Zeitpunkt der erforderlichen Zuordnung keine anderweitige Lieferbeziehung bekannt sei, und stehe weder in Widerspruch zu der zivilrechtlichen Zuordnung unberechtigter Stromentnahmen noch zu den Wertungen der § 36 Abs. 1, § 38 EnWG. Die von der Betroffenen propagierte bilanzielle Zuordnung unberechtigter Stromentnahmen zum Netzbetreiber sei mit den Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff. EnWG unvereinbar. Da es sich weder um Differenz- noch um Verlust- mengen handele, komme eine Zuordnung zu einem Bilanzkreis des Netzbetrei- bers nicht in Betracht. Zudem sei der Netzbetreiber anders als der Grundversor- ger nicht berechtigt, solche Lieferstellen aus eigenem Recht zu sperren und da- mit fortgesetzte Stromentnahmen zu unterbinden. 8 9 - 6 - II. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. 1. Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Bundesnetzagentur im Streitfall eine Feststellungsverfügung erlassen konnte. Die Möglichkeit der Bundesnetzagentur, in Ausübung des ihr in § 65 Abs. 1 EnWG eingeräumten Ermessens in geeigneten Fällen eine isolierte Fest- stellung zu treffen, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der das gesamte öffentliche Handeln beherrscht und in § 65 Abs. 1 Satz 2 EnWG ausdrücklich erwähnt wird. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit stellt im Verhältnis zu einer Abstellungsverfügung das mildere Mittel dar und ist zudem zentrales und immanentes Begründungselement jeder Abstellungsverfügung. § 65 Abs. 3 EnWG ist nicht im Umkehrschluss zu entnehmen, dass eine isolierte Feststellungsverfügung vor Beendigung der Zuwiderhandlung unzulässig ist. Vielmehr sollen durch diese Vorschrift die Handlungsmöglichkeiten der Behörde sachgerecht erweitert, nicht aber die Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsat- zes vor Beendigung der Zuwiderhandlung beschränkt werden (vgl. für Feststel- lungsverfügungen der Kartellbehörden BGH, Beschluss vom 7. April 2020 - KVR 13/19, NZKart 2020, 321 Rn. 10). 2. Zutreffend ist auch die Annahme des Beschwerdegerichts, die in Streit stehende Feststellungsverfügung sei hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Wie sich aus dem Beschlusstenor in Verbindung mit den Grün- den hinreichend klar ergibt, zielt die Feststellung der Bundesnetzagentur darauf, dass Stromentnahmen aus Lieferstellen, die zu Haushaltskunden gehören und daher grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 36 EnWG fallen und für die jedenfalls kein Stromlieferungsverhältnis mit einem anderen Elektrizitätsver- sorgungsunternehmen als der Betroffenen besteht, unabhängig davon, ob diese Stromentnahmen im Rahmen eines Grundversorgungsvertrags mit der Betroffe- nen, eines Ersatzversorgungsverhältnisses mit der Betroffenen oder ohne eine solche rechtliche Grundlage und damit unbefugt erfolgen, so lange dem bei den 10 11 12 - 7 - beiden Beigeladenen geführten Bilanzkreisen der Betroffenen zugeordnet wer- den können und müssen, bis die Lieferstelle entweder gesperrt oder für diese ein neues Stromlieferungsverhältnis mit einem Dritten begründet worden ist. Dieses Ziel will die Bundesnetzagentur dadurch erreichen, dass sie das bisherige Verhalten der Betroffenen, solche Lieferstellen, für deren Versorgung sie sich rechtlich nicht mehr zuständig erachtet, bei den Beigeladenen im Sinne der GPKE-Festlegung "aktiv abzumelden", als rechtswidrig qualifiziert, um so bei der Betroffenen eine Verhaltensänderung herbeizuführen. Dies hat auch die Be- troffene so verstanden, die sich gerade gegen die Zuschreibung von Stroment- nahmen, die bei Lieferstellen erfolgen, für die sie zivilrechtlich weder eine ver- tragliche Lieferpflicht als Grundversorger noch eine gesetzliche Leistungspflicht als Ersatzversorger trifft, zu ihrem jeweiligen Bilanzkreis und damit gegen ihre wirtschaftliche Einstandspflicht für diese Energiemengen zur Wehr setzt. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht den Beschluss der Bundesnetzagentur auch für materiell rechtmäßig erachtet. a) Der rechtlichen Beurteilung der Feststellungsverfügung ist, wie es auch das Beschwerdegericht getan hat, die bilanzielle Behandlung der Stroment- nahmen am Anschluss eines Haushaltskunden zugrunde zu legen, für den ein vertragliches oder gesetzliches Lieferverhältnis mit dem Grundversorger oder einem anderen Stromlieferanten nicht (mehr) besteht und vom Grundversorger auch nicht begründet werden muss. Eine solche Situation kann durch den Rege- lungsmechanismus der §§ 36, 38 EnWG nur im Regelfall, nicht aber ausnahms- los verhindert werden. aa) Die in §§ 36, 38 EnWG geregelte Grund- und Ersatzversorgung soll in dem insbesondere für Haushaltskunden relevanten Bereich der allgemeinen Versorgung im Bereich der Niederspannung einerseits eine nahtlose Stromver- 13 14 15 16 - 8 - sorgung aller Haushalte sicherstellen, anderseits Stromentnahmen ohne vertrag- liche oder gesetzliche Grundlage verhindern. Aus diesem Grund ist der Grund- versorger gesetzlich verpflichtet, mit jedem Haushaltskunden einen Strom- lieferungsvertrag zu feststehenden Konditionen abzuschließen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Hat ein solcher Kunde keinen anderweitigen Versorgungsvertrag geschlossen, ist der von ihm veranlassten Stromentnahme regelmäßig der ob- jektive Erklärungswert zu entnehmen, dass er die Realofferte des Grundversor- gers auf Abschluss eines Grundversorgungsvertrages annimmt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2014 - VIII ZR 316/13, BGHZ 202, 17 Rn. 10 mwN). Lehnt der Kunde einen Vertragsschluss ab, weil er zum Beispiel mit einem ande- ren Stromlieferanten in Vertragsverhandlungen steht, greift nach § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG ipso iure das Institut der Ersatzversorgung; die Stromentnahme erfolgt dann auf Grundlage eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, dem sich der Grundversorger ebenfalls nicht entziehen kann. Schließt der Kunde während der laufenden Ersatzversorgung keinen Stromlieferungsvertrag - sei es mit dem Grundversorger, sei es mit einem anderen Elektrizitätsversorgungsunterneh- men - ab, so kommt nach Ablauf der Dreimonatsfrist (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EnWG) wiederum ein Grundversorgungsvertrag zustande, wenn der Kunde an der Lie- ferstelle weiter Strom entnimmt und sich nicht ausdrücklich gegen einen Ver- tragsschluss verwahrt. Anders als die übrigen in demselben Netzgebiet tätigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen unterliegt der Grundversorger also sowohl einem Kontrahierungszwang als auch einer potenziellen gesetzlichen Leistungs- pflicht gegenüber den Haushaltskunden. Er kann sich seine (Vertrags-)Partner mithin nicht aussuchen. bb) Die mit diesem System für den Grund- und Ersatzversorger verbun- denen ökonomischen Risiken sind allerdings begrenzt. Zum einen ist er berech- tigt, staatlich geregelte, "allgemeine" Preise zu verlangen, die höher sind als die frei ausgehandelten Preise in Sonderverträgen. Zum anderen trifft ihn nach § 36 17 - 9 - Abs. 1 Satz 2 EnWG keine Pflicht zum Vertragsschluss, wenn ihm dies wirt- schaftlich nicht zumutbar ist. Gleiches gilt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG für Ersatzversorgungsverhältnisse. Der Grundversorger ist, wie das Beschwerdege- richt zutreffend ausgeführt hat, dem Inhaber der Lieferstelle daher nicht (mehr) zur Lieferung von Strom verpflichtet, wenn er den Grundversorgungsvertrag be- rechtigt gekündigt hat, den Abschluss eines Grundversorgungsvertrags berech- tigt verweigert oder wenn der potenzielle Kunde nach Ablauf der dreimonatigen Ersatzversorgung einen Vertragsschluss mit dem Grundversorger ablehnt. cc) Besteht für die betreffende Lieferstelle zu diesem Zeitpunkt kein Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Elektrizitätsversorgungsunterneh- men, erfolgen weitere Stromentnahmen unberechtigt. Verhindert werden können diese nur durch eine Versorgungsunterbrechung in Form einer Sperre des be- treffenden Netzanschlusses, die der Netzbetreiber - gegebenenfalls auf Anwei- sung des Stromlieferanten - einrichten kann (§ 24 NAV). Für die technische Ein- richtung der Anschlusssperre benötigt der Netzbetreiber allerdings regelmäßig Zutritt zum Grundstück. Wird dieser vom Anschlussnutzer verweigert, kann es - bis zur Durchsetzung des Zutrittsrechts - auch gegen den Willen von Netzbe- treiber und Stromlieferanten zu anhaltenden unberechtigten Stromentnahmen kommen. b) Aus der in den §§ 36, 38 EnWG angelegten Auffangfunktion des Grundversorgers folgt, dass die an einer - nicht von einem Drittunternehmen ver- sorgten - Lieferstelle entnommenen Strommengen dem Bilanzkreis des Grund- versorgers auch dann zuzuordnen sind, wenn mit diesem kein vertragliches oder gesetzliches Lieferverhältnis (mehr) besteht und ein solches vom Nutzer der Lie- ferstelle auch nicht beansprucht werden kann. aa) Auch in einem solchen "rechtlosen Zustand" ist, wie das Beschwer- degericht zu Recht festgestellt hat, die betreffende Lieferstelle zwingend einem 18 19 20 - 10 - Bilanzkreis zuzuordnen. Das folgt nicht nur aus § 4 Abs. 3 der Stromnetzzu- gangsverordnung (StromNZV), sondern bereits aus dem Prinzip der Netzstabili- tät, dem das in § 20 Abs. 1a Satz 5 EnWG angelegte Bilanzkreissystem dient, welches beim Stromnetz den Ausgleich zwischen Einspeisung und Entnahme gewährleisten soll. bb) Dabei ist die bilanzielle Zuordnung der an solchen Lieferstellen ent- nommenen Strommengen zu einem Bilanzkreis, wie die Verfahrensbeteiligten zu Recht übereinstimmend annehmen, nicht allein buchhalterischer Natur. Vielmehr folgt aus ihr auch die wirtschaftliche Einstandspflicht des Bilanzkreisverantwortli- chen für diese Quantitäten, da er sie unabhängig davon, ob er sich bei dem Nut- zer der Lieferstelle schadlos halten kann oder nicht, auf eigene Kosten beschaf- fen oder dem Übertragungsnetzbetreiber als Ausgleichsenergie vergüten muss. Dementsprechend führt im Normalfall, nämlich bei Stromentnahmen auf Grund- lage eines Vertragsverhältnisses oder eines gesetzlichen Schuldverhältnisses wie der Ersatzversorgung, die vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur Stromlieferung an eine bestimmte Lieferstelle überhaupt erst dazu, dass die dort entnommene Energie als von einem bestimmten Elektrizitätsversorgungsunter- nehmen geliefert gilt und seinem Bilanzkreis (oder Unterbilanzkreis) zugeschrie- ben wird. Die Zuordnung der an einer bestimmten Lieferstelle aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen zum Bilanzkreis eines bestimmten Elektrizitätsver- sorgungsunternehmens folgt somit den zivilrechtlichen Gegebenheiten. Davon ist auch der Bundesgerichtshof ausgegangen, als er in einer die Gasversorgung betreffenden Entscheidung den in der GPKE-Festlegung vorge- sehenen Prozessablauf für gerechtfertigt erachtet hat, wonach eine vorüberge- hend inaktive Lieferstelle, die nicht einem anderen Lieferanten zugeordnet werden kann, dem Grundversorger zuzuordnen ist, wenn ein Energiebezug je- derzeit möglich ist (BGH, Beschluss vom 29. September 2009 - EnVR 14/09, 21 22 - 11 - ZNER 2010, 168 Rn. 28 ff. - Verwaiste Lieferstellen). Er hat dies damit begrün- det, dass durch die Prozessschritte die Zuordnung der Lieferstellen an den bei einem nachfolgenden Energiebezug richtigen Lieferanten gewährleistet werden soll, und darauf hingewiesen, dass die bilanzielle Zuordnung an den Grundver- sorger den zukünftigen zivilrechtlichen Beziehungen entspricht, weil die Liefer- stelle mangels einer anderweitigen Lieferbeziehung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG mit ihrer Aktivierung ohne Weiteres in die Zuständigkeit des Grund- versorgers fällt. cc) Auch Stromentnahmen ohne vertragliche oder gesetzliche Grund- lage sind demjenigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen bilanziell zuzuord- nen, welches die Kosten für die entnommene Energie trägt und dem spiegelbild- lich gegen den Nutzer der Lieferstelle ein Schadensersatz- oder Bereicherungs- anspruch zusteht. Dies ist im Niederspannungsbereich der Grundversorger. (1) Der Netzbetreiber kommt, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, als Gläubiger eines Schadensersatz- oder Bereicherungsan- spruchs wegen unberechtigter Stromentnahmen an einer Lieferstelle für Haus- haltskunden nicht in Betracht. Aus den Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff. EnWG folgt, dass ein Netzbetreiber ausschließlich fremden Strom transportieren, nicht aber die Funktion eines Stromlieferanten übernehmen darf. Die von ihm zu un- terhaltenden Bilanzkreise dienen allein der Erfassung der Strommengen, die er entweder selbst verbraucht hat oder die als verbleibende Differenz keinem ande- ren Bilanzkreisverantwortlichen zuzuordnen sind. Dementsprechend legt § 12 Abs. 3 Satz 2 StromNZV fest, dass im Differenzbilanzkreis des Netzbetreibers keine Letztverbraucher bilanziert werden dürfen. Die im Netz eines Netzbetrei- bers weitergeleiteten und von einem Letztverbraucher entnommenen Strom- mengen können daher wirtschaftlich nicht ihm zugeordnet werden. Die Zuord- nung solcher Strommengen zum Bilanzkreis eines anderen Stromlieferanten scheidet ebenfalls aus. 23 24 - 12 - (2) Die Zuordnung der unerlaubt entnommenen Strommengen zum Bi- lanzkreis des Grundversorgers beruht auf dem Umstand, dass an den betreffen- den Lieferstellen gerade mit ihm zuletzt ein vertragliches oder gesetzliches Lie- ferverhältnis bestanden hat. Demgemäß greift der Haushaltskunde in den Rechtskreis des Grundversorgers ein und stehen etwaige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche für unbefugt entnommene Strommengen zivilrecht- lich auch grundsätzlich dem Grundversorger und nicht dem Netzbetreiber zu. (3) Auch Praktikabilitätserwägungen sprechen dafür, an Haushaltsan- schlüssen unberechtigt entnommene Strommengen dem Bilanzkreis des Grund- versorgers zuzuordnen. Aufgrund des vorangegangenen Lieferverhältnisses weiß der Grundversorger - anders als der Netzbetreiber, der mit den Haushalts- kunden üblicherweise nicht vertraglich verbunden ist - regelmäßig, wer sein Schuldner ist. Er kann daher die genannten zivilrechtlichen Ansprüche wegen unrechtmäßiger Stromentnahmen leichter durchsetzen als jener und dies zudem mit der Durchsetzung seiner typischerweise ebenfalls nicht oder nicht vollständig erfüllten Ansprüche aus der Grund- oder Ersatzversorgung verbinden. Darüber hinaus kann regelmäßig allein er einschätzen, ob im konkreten Fall die in § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG genannten Voraussetzungen der wirtschaft- lichen Unzumutbarkeit der Eingehung oder Fortsetzung eines Grund- oder Er- satzversorgungsverhältnisses und die aus dem Leistungsverhältnis resultieren- den Voraussetzungen für eine Sperre des Netzanschlusses an der betreffenden Lieferstelle tatsächlich vorliegen. Dies ist insofern relevant, als darüber zwischen dem Grundversorger und dem Stromkunden vielfach Uneinigkeit bestehen wird. Denn aufgrund der elementaren Bedeutung der Stromversorgung für jeden Haushalt stellt eine Kündigung des Grundversorgungsvertrags oder die Verwei- gerung der (Wieder-)Aufnahme eines Haushaltskunden in die Grund- oder Er- satzversorgung selbst bei erheblichen Zahlungsrückständen grundsätzlich die ultima ratio dar. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, hat der 25 26 27 - 13 - Grundversorger im Falle eines Zahlungsverzuges des grundversorgungsfähigen Letztverbrauchers daher zu prüfen, ob ihm nicht im konkreten Einzelfall ein mil- deres, gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht. Insofern muss er eine Kün- digung und eine damit gegebenenfalls verbundene Versorgungsunterbrechung nicht nur zunächst ankündigen, sondern kann nach der Stromgrundversorgungs- verordnung zur Sicherung seiner Vergütungsansprüche auch Vorauszahlungen oder Sicherheitsleistungen beanspruchen, wenn zu besorgen ist, dass der Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt (§§ 14, 15 StromGVV). (4) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hängt das mit der bilanziellen Einstandspflicht auch für unberechtigte Stromentnahmen verbun- dene wirtschaftliche Risiko des Grundversorgers auch nicht vom Gutdünken des Netzbetreibers ab. Zwar trifft es zu, dass dieser faktisch für die Einrichtung der Liefersperre zuständig ist und für den Fall, dass er diese unterlässt, eine fortge- setzte Stromentnahme auf Kosten des Grundversorgers ermöglicht. Kommt der Netzbetreiber jedoch schuldhaft einer vom Grundversorger berechtigt erteilten Anweisung nach § 24 Abs. 3 NAV zur Einrichtung einer Liefersperre nicht nach, können dem Grundversorger gegen den Netzbetreiber Schadensersatzansprü- che wegen Verletzung des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses zustehen. Nichts anderes gilt, wenn der Grundversorger eine solche Anweisung in seiner Funktion als Ersatzversorger erteilt. c) Die GPKE-Festlegung ist demnach rechtmäßig, soweit sie dem Grundversorger eine Abmeldung von Lieferstellen versagt, für die weder ein ver- tragliches noch ein gesetzliches Lieferverhältnis besteht und für die ein solches vom Nutzer auch nicht beansprucht werden kann. Zugleich liegt auf Seiten des Grundversorgers eine Zuwiderhandlung gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV auch dann vor, wenn er mit der Begründung, er sei dort weder aus einem bestehenden 28 29 - 14 - oder zwingend abzuschließenden Grundversorgungsvertrag noch aus einem Er- satzversorgungsverhältnis nach § 38 EnWG zur Stromlieferung verpflichtet, die Abmeldung einer Lieferstelle vornimmt, solange dort keine Liefersperre einge- richtet ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Meier-Beck Schoppmeyer Tolkmitt Picker Rombach Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.11.2019 - VI-3 Kart 801/18 [V] - 30