4 StR 216/20

ECLI:DE:BGH:2020:090920B4STR216.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 216/20 vom 9. September 2020 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziff. 2 auf dessen Antrag – am 9. September 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Essen vom 27. Januar 2020 aufgehoben, jedoch bleiben die Feststellungen – mit Ausnahme der Feststellun- gen zum Tatzeitraum, die aufgehoben werden – aufrecht- erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem „Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 21.09.2016“ (gemeint ist: Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 21.09.2016) zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge ge- stützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtli- 1 - 3 - chen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Urteil hat keinen Bestand, weil die Feststellungen zum Tatzeit- raum auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo beruhen. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts ereigneten sich die beiden ausgeurteilten Missbrauchstaten zum Nachteil der damals sieben- bzw. achtjäh- rigen Geschädigten in der Zeit zwischen Oktober 2015 und „jedenfalls vor dem 20. September 2016“. Von einem konkreten Tatzeitpunkt hat sich das Landge- richt nicht zu überzeugen vermocht. Es hat allerdings auch eine Tatbegehung in der Zeit nach dem 20. September 2016 für möglich erachtet, den Tatzeitraum jedoch unter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes mit folgender Begründung auf die Zeit vor dem 20. September 2016 begrenzt: Mit Blick auf die Verurteilung des Angeklagten durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 21. September 2016 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, sei es unter den gegebenen Umständen für den Angeklagten am günstigsten, wenn er bei- de Taten vor Erlass dieses Strafbefehls begangen habe, somit bis zum 20. September 2016, da in diesem Fall die Bildung einer nachträglichen Ge- samtfreiheitsstrafe gemäß § 55 StGB aus den Strafen von einem Jahr und ei- nem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe für die ausgeurteilten Taten und der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 ermöglicht werde. Dem- gegenüber sei die Annahme der Begehung beider Taten nach Erlass des Straf- befehls für ihn nachteiliger, da selbst bei Verhängung einer noch bewährungs- fähigen Gesamtfreiheitsstrafe eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht in Be- 2 3 4 - 4 - tracht käme, indes eine Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 in diesem Fall nicht möglich wäre. Auch bei der Annahme, dass eine Tat vor und eine Tat nach Erlass des Strafbefehls begangen wurde, sei der Angeklagte schlechtergestellt, da bei einer gebrochenen Gesamtstrafe zwei Strafen festzusetzen gewesen wären, wobei das Landgericht die mit der Strafe aus dem Strafbefehl zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe höher als zwei Jahre bemessen hätte, aber selbst bei Verhängung zweier bewährungsfähiger Strafen jedenfalls eine Strafaussetzung zur Bewährung versagt hätte. b) Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht die An- wendung des Zweifelssatzes in der vorliegenden Fallkonstellation verkannt hat und sich die vorgenommene Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 deshalb zu Lasten des Angeklagten auswirkt. Zwar ist das Landgericht im Grundsatz zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prüfung, ob eine Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB vor- liegt, bei nicht exakt feststehender Tatzeit im Zweifel zugunsten des Angeklag- ten von einer Tatbegehung vor der früheren Verurteilung auszugehen ist, wenn sich die auf diese Weise ermöglichte Bildung einer Gesamtstrafe im konkreten Fall tatsächlich für den Angeklagten günstiger auswirkt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2006 – 4 StR 484/06, Rn. 4; vom 3. Juli 2000 – 5 StR 230/00; BGH, Beschluss vom 14. August 2012 – 3 StR 274/12, Rn. 8; Sander, NStZ 2016, 584, 587). Das Landgericht hat aber nicht bedacht, dass für die Beurtei- lung der Gesamtstrafenlage auf den Zeitpunkt des Urteils abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die Strafe aus dem gemäß § 55 StGB einbezoge- nen Strafbefehl vom 21. September 2016 noch nicht widerrufen. Die Zugrunde- legung einer Tatbegehung vor Erlass des Strafbefehls wirkt sich daher nachtei- 5 6 - 5 - lig für den Angeklagten aus, da die erst hierdurch geschaffene Möglichkeit der Einbeziehung der zur Bewährung ausgesetzten Strafe in die nachträgliche, nicht mehr bewährungsfähige Gesamtfreiheitsstrafe zum Wegfall der Bewäh- rung führt. Das Landgericht durfte einen späteren Widerruf der im Strafbefehl ge- währten Bewährung wegen der neuerlichen Verurteilung im hier gegenständli- chen Verfahren (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) auch nicht unterstellen. Für die Entscheidung über den Widerruf war das Landgericht selbst nicht zuständig; dem für diese Entscheidung zuständigen Gericht durfte es nicht vorgreifen. c) Die rechtsfehlerhafte Anwendung des Zweifelssatzes hat sich zwar nur bei der Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB zum Nach- teil des Angeklagten ausgewirkt. Da es sich bei der Feststellung des Tatzeit- raums aber um eine doppelrelevante Tatsache handelt, die nicht nur für den Strafausspruch, sondern auch für den Schuldspruch von Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2004 – 4 StR 99/04, Rn. 7; Urteil vom 17. Dezember 1971 – 2 StR 522/71, BGHSt 24, 274, 275; Franke in Löwe- Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 30), ist das Urteil insgesamt aufzuheben. Die dem Schuld- und Strafausspruch zugrundeliegenden Feststellungen sind – mit Ausnahme der Feststellungen zum Tatzeitraum – im Übrigen rechtsfehler- frei getroffen und werden von dem Rechtsfehler nicht berührt. Sie können des- halb bestehen bleiben. Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wird neue Feststellungen zum Tatzeitpunkt zu treffen haben und kann im Übrigen ergänzende Feststellungen treffen, sofern diese den aufrechterhaltenen nicht widersprechen. 2. Für die neue Hauptverhandlung merkt der Senat an: 7 8 9 - 6 - a) Sollte auch der neue Tatrichter keine sicheren Feststellungen zu kon- kreten Tatzeiten und dem Ende des Tatzeitraums treffen, vielmehr erneut eine Tatbegehung nach dem 21. September 2016 nicht ausschließen können, wird er zu Gunsten des Angeklagten von einem den Erlass des Strafbefehls vom 21. September 2016 überdauernden Tatzeitraum ausgehen müssen. Unter Zu- grundelegung dieses Tatzeitraums wird er unter doppelter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe zu bemessen ha- ben. Während bei der Festsetzung der Einzelstrafen sich die Annahme einer Tatbegehung vor Erlass des Strafbefehls für den Angeklagten schon deshalb als günstiger erweisen dürfte, weil in diesem Fall ein Bewährungsbruch in Be- zug auf den Strafbefehl als Vorverurteilung ausscheidet, wäre – sofern ein Wi- derruf der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 weiterhin nicht erfolgt sein sollte – bei Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe zu Gunsten des An- geklagten von einer Tatzeit nach Erlass des Strafbefehls auszugehen mit der Folge, dass der Strafbefehl vom 21. September 2016 nicht gemäß § 55 StGB in eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung einzubeziehen wäre und dem Ange- klagten die für ihn günstige Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Strafbe- fehl erhalten bliebe. Auch mit Blick auf ein mögliches Widerrufsverfahren wäre der Angeklag- te durch diese Verfahrensweise nicht benachteiligt. Das für den Widerruf der mit dem Strafbefehl bewilligten Strafaussetzung zuständige Gericht wäre an die Anwendung des Zweifelsgrundsatzes durch das Tatgericht bei Zumessung der Gesamtstrafe nicht gebunden. Vielmehr müssen im Widerrufsverfahren die Vo- raussetzungen für einen Widerruf positiv festgestellt werden; für Sachverhalts- zweifel gilt auch dort der Grundsatz in dubio pro reo (vgl. OLG Düsseldorf, Be- 10 11 12 - 7 - schluss vom 20. Juli 1995 – 1 Ws 574/95, StV 1995, 595; OLG Hamm, Be- schluss vom 20. Oktober 1986 – 2 Ws 218/86, StV 1987, 69; Groß/Kett-Straub in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 56f Rn. 40; Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 56f Rn. 3; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 56f Rn. 8; Hub- rach in LK-StGB, 12. Aufl., § 56f Rn. 1). Bleibt daher zweifelhaft, ob ein Verur- teilter neue Straftaten innerhalb oder außerhalb der Bewährungszeit begangen hat, kommt ein Widerruf der Strafaussetzung nicht in Betracht (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 20. Oktober 1986 – 2 Ws 218/86, StV 1987, 69). Das für den Bewährungswiderruf zuständige Gericht wird daher eine eigenständige Ent- scheidung zu einem Bewährungsbruch zu treffen und dabei im Falle eines vom erkennenden Gericht festgestellten offenen Tatzeitraums seinerseits unter An- wendung des Zweifelssatzes von der für den Angeklagten günstigsten Tatzeit auszugehen haben. b) In jedem Fall wird das neue Tatgericht zu beachten haben, dass das bei alleiniger Revision des Angeklagten geltende Verbot der reformatio in peius gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO im Falle einer unzutreffenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung zur Folge hat, dass dem Angeklagten ein durch die feh- lerhafte Anwendung des § 55 StGB erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2020 – 4 StR 420/19 mwN). c) Das neue Tatgericht wird außerdem im Hinblick auf die Frage, ob der Angeklagte im Tatzeitraum unter laufender Bewährung aus dem Urteil des 13 14 - 8 - Amtsgerichts Gelsenkirchen-Buer vom 13. Juni 2013 stand, Feststellungen zur Dauer der ursprünglichen Bewährungszeit und deren Verlängerung zu treffen haben. Sost-Scheible Quentin RiBGH Rommel ist im Urlaub und daher gehin- dert zu unterschreiben. Sost-Scheible Lutz Maatsch Vorinstanz: Essen, LG, 27.01.2020 ‒ 12 Js 2035/18 64 KLs 5/19