VIII ZR 351/19

ECLI:DE:BGH:2020:260820UVIIIZR351.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 351/19 Verkündet am: 26. August 2020 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 323 Abs. 1, § 437 Nr. 2 Die vom Käufer gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung ist nicht bereits dann gewahrt, wenn der Verkäufer innerhalb der Frist die Leistungshandlung erbracht hat; vielmehr muss auch der Leistungserfolg eingetreten sein. Die Frist ist allerdings so zu bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungsgemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leis- tungserfolg herbeiführen kann. BGB § 323 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 440 Hat der Käufer eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt, die erfolglos abgelaufen ist, so ist er grundsätzlich nicht gehalten, dem Verkäufer eine zweite Ge- legenheit zur Nachbesserung einzuräumen, bevor er den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Ein zweimaliges Fehlschlagen der Nachbesserung ist nur dann Rücktrittvo- raussetzung, wenn der Käufer sein Nachbesserungsverlangen nicht mit einer Frist- setzung verbunden hat. BGH, Urteil vom 26. August 2020 - VIII ZR 351/19 - OLG Frankfurt am Main LG Hanau - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. August 2020 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesge- richts Frankfurt am Main - 16. Zivilsenat - vom 14. November 2019 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger kaufte am 12. September 2017 von der Beklagten einen Neuwagen H. zum Preis von 18.750 €, den er über die H. B. GmbH finanzierte. Die von ihm unterzeichnete Fahrzeugbestellung nimmt auf die rückseitig abgedruckten Neuwagen-Verkaufsbedingungen des Z. e.V. Bezug. 1 - 3 - Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 rügte der Kläger Mängel an der Lackie- rung des Fahrzeugs im Bereich der Motorhaube, der A-Säule und am Heckde- ckel. Hierbei setzte er der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 30. Mai 2018. Mit Anwaltsschreiben vom 28. Mai 2018 bot die Beklagte dem Kläger an, einen H. -Vertragshändler seiner Wahl zum Zwecke der Besichti- gung des Fahrzeugs und der Nachbesserung aufzusuchen. Hiervon machte der Kläger Gebrauch und überstellte das Fahrzeug am 3. Juli 2018 der H. C. GmbH zur Untersuchung. Im Anschluss daran vereinbarte er einen Termin zur Durchführung der Nachbesserung, die dann im Zeitraum vom 14. bis 21. August 2018 stattfand. Einige Tage nach Abholung des Fahrzeugs beanstandete der Kläger, die Mängel seien nicht vollständig beseitigt und die (teilweise) erfolgte Neulackie- rung nicht fachgerecht ausgeführt worden. Er stellte das Fahrzeug erneut bei dem genannten Unternehmen vor und vereinbarte einen Termin zur weiteren Nachbesserung. Diesen Termin nahm er dann aber nicht wahr, sondern erklärte mit Anwaltsschreiben vom 24. September 2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit der vorliegenden Klage hat er unter Anrechnung gezogener Nutzun- gen die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 17.437,50 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs, weiter die Fest- stellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihn von möglichen weiteren Ansprüchen der H. B. GmbH freizustellen, so- wie ferner die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be- rufung des Klägers ist vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be- gehren weiter. 2 3 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 14. November 2019 - 16 U 42/19, juris) hat zur Begründung seiner Entschei- dung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge- führt: Das Landgericht habe einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437, 440, 323 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB im Ergebnis zu Recht verneint, weil es an einer erfolglosen Nacherfüllung inner- halb angemessener Frist im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB und damit an einem wirksamen Rücktritt fehle. Allerdings sei die mit Schreiben vom 14. Mai 2018 gesetzte Frist zur Nacherfüllung nicht bereits deswegen erfolglos geblieben, weil die Beklagte bis zu dem vom Kläger bestimmten Fristende (Ablauf des 30. Mai 2018) keine Nachbesserung durchgeführt habe. Für eine Nacherfüllung innerhalb der vom Gläubiger gesetzten Frist sei es nicht erforderlich, dass der Nacherfüllungser- folg vor Fristablauf eintrete. Es sei vielmehr ausreichend, dass die Leistungs- handlung innerhalb der Frist vorgenommen werde. Durch das vom Beklagten- vertreter am 28. Mai 2018 unterbreitete Angebot, das Fahrzeug bei einem H. Vertragshändler in der Nähe des Wohnorts des Klägers vorzustellen, auf das der Kläger nach weiterer Korrespondenz eingegangen sei, sei eine erste Leistungshandlung der Beklagten vor Ablauf der gesetzten Frist vorgenommen worden. Zwar stelle das Angebot auf Untersuchung des Fahrzeugs noch keine 7 8 9 10 - 5 - unmittelbare Nachbesserungsmaßnahme dar. Dieses Vorgehen sei jedoch der erste notwendige Schritt zur Nacherfüllung. Selbst wenn man dieser Sichtweise nicht folgen wollte und die erste Nachbesserungshandlung erst mit der Untersuchung des Fahrzeugs am 3. Juli 2018 oder gar erst mit der Durchführung der Reparaturmaßnahmen in der Zeit vom 14. bis 21. August 2018 ansetzte, führte dies nicht zu einem anderen Er- gebnis. Zwar sei dann die bis zum 30. Mai 2018 gesetzte Frist an sich ohne Eintritt eines Nacherfüllungserfolgs abgelaufen. Der Kläger habe aber der Be- klagten trotz Verstreichens der Frist "freiwillig" eine Nachbesserungsmöglichkeit eingeräumt. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Käufer unabhängig vom Ausgang eines eingeräumten Nachbesserungsversuchs auf ein mit Ablauf der Frist entstandenes Recht auf Rücktritt zurückgreifen könnte. Die Nacherfüllung sei auch nicht deswegen erfolglos im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB geblieben, weil die vom 14. bis 21. August 2018 durchgeführten Nachbesserungsarbeiten - nach Darstellung des Klägers - nicht zu einer voll- ständigen Mängelbeseitigung geführt hätten. Denn der Kläger hätte der für die Beklagte tätig gewordenen H. C. GmbH oder der Beklagten selbst eine weitere Nachbesserungsmöglichkeit einräumen müssen. Dies folge zwar entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus, dass der Kläger sie entgegen Ziffer VII. 2. a) Satz 1 Halbs. 2 der einbezogenen Neuwagenverkaufsbedingungen nicht davon unterrichtet habe, dass die von der H. C. GmbH durchgeführte "erste Mangelbeseitigung erfolg- los" geblieben sei. Anders als das Landgericht gemeint habe, ergebe sich dies auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung der Vorschrift des § 440 Satz 2 BGB. Denn diese Regelung gelte nur für den - hier nicht gegebenen - Fall, dass eine Frist nicht gesetzt worden sei. Die Bestimmung des § 440 Satz 1 BGB er- 11 12 13 - 6 - gänze ihrem Wortlaut nach allein die Tatbestände der Entbehrlichkeit der Frist- setzung über die in § 281 Abs. 2 BGB und § 323 Abs. 2 BGB geregelten Fall- gestaltungen hinaus. § 440 Satz 2 BGB definiere lediglich den Begriff des Fehl- schlagens einer Nachbesserung im Sinne von Satz 1 Alt. 2 dieser Regelung. Jedoch sei die Vorschrift des § 323 Abs. 1 BGB, wonach ein Rücktritt voraussetze, dass die dem Schuldner gesetzte Frist zur Nacherfüllung "erfolgs- los" geblieben sei, im Hinblick auf die Wertung des § 440 Satz 2 BGB dahin auszulegen, dass bei einer Pflichtverletzung in der Form der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache die auf eine Fristsetzung hin unternommene Nach- besserung in der Regel erst dann als "erfolglos" zu werten sei, wenn der Man- gel auch nach zweimaligem Nachbesserungsversuch nicht beseitigt worden sei. "Erfolglos" im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB sei für kaufrechtliche Mängel im gleichen Sinne wie "fehlgeschlagen" im Sinne des § 440 Satz 2 BGB zu verste- hen. Diese Auslegung sei zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs gebo- ten. Es sei kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, dem Verkäufer, der ohne Fristsetzung eine Nachbesserung vornehme, in der Regel zwei Nachbesse- rungsversuche einzuräumen, demjenigen aber, der auf eine Fristsetzung hin tätig werde, nur eine Nachbesserungsmöglichkeit zuzugestehen. Ob der Ver- käufer lediglich zur Beseitigung des Mangels aufgefordert oder ihm zusätzlich eine Frist gesetzt werde, habe nämlich allein der Käufer in der Hand. Auch wenn eine mit einer Fristsetzung verbundene Mängelbeseitigungsaufforderung ernstlicher erscheinen möge als ein nicht an eine Frist gebundenes Nachbesse- rungsverlangen, könne nicht generell angenommen werden, dass die Bemü- hungen des Verkäufers zur Mangelbeseitigung in diesem Fall anders ausgestal- tet wären und deshalb ein Erfolg der Nachbesserung mit größerer Wahrschein- lichkeit erwartet werden könne. 14 15 - 7 - Denn die Fristsetzung ziele in erster Linie auf eine zeitliche Komponente. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei hierfür auch nicht die Bestimmung eines konkreten Endtermins erforderlich. Vielmehr sei es ausrei- chend, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzügli- cher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deut- lich mache, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimm- barer) Zeitraum zur Verfügung stehe. Die Grenze zwischen schlichter Mängel- beseitigungsaufforderung und Fristsetzung zur Nachbesserung sei daher nicht scharf zu ziehen, sondern hänge davon ab, wie dringend der Käufer sein Nach- besserungsverlangen im Einzelfall formuliere. Es erscheine nicht sachgerecht, wenn von der Fassung der Nachbesserungsaufforderung abhänge, ob dem Verkäufer nach nicht (vollständig) gelungener Nachbesserung eine zweite Mög- lichkeit zur Nachbesserung einzuräumen sei oder nicht. Für die vom Berufungsgericht befürwortete Auslegung spreche schließ- lich auch die Interessenlage. Denn der Schuldner, der einen ersten Nachbesse- rungsversuch unternommen habe, werde - anders als meist bei einer Pflichtver- letzung, die in einer bloßen Nichtleistung bestehe - dafür in der Regel Mittel aufgewendet haben, die nutzlos würden, obwohl möglicherweise nur noch ein geringer Aufwand erforderlich sei, um die Nachbesserung zum Erfolg zu führen. Der an der Nichteinräumung einer zweiten Nachbesserungsmöglichkeit scheiternde Rücktritt vom Kaufvertrag sei dagegen nicht zusätzlich aus weite- ren Gründen ausgeschlossen. Der Kläger habe sein Recht zum Rücktritt nicht deshalb verwirkt, weil er sich zunächst für eine weitere Nachbesserung ent- schieden, den hierfür vereinbarten Termin später jedoch abgesagt und statt- dessen den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt habe. Es stelle bereits kein wider- 16 17 18 - 8 - sprüchliches Verhalten dar, wenn der Käufer, nachdem er möglicherweise auf- grund anwaltlicher Beratung erkannt zu haben glaube, bereits ein Rücktritts- recht zu haben, von der bisher getroffenen Entscheidung abweiche. Für eine Verwirkung fehle es jedenfalls an einem Umstandsmoment. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie beziehungsweise die H. C. GmbH im Vertrauen auf das zweite Nachbesserungsverlangen Dispositionen getroffen hätten, die sie nicht oder nur unter erheblichem Aufwand rückgängig machen könnten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1, §§ 346 ff. BGB, auf Schadensersatz nach § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, §§ 325, 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Form der Freistellung des Klägers von möglichen Zahlungspflichten gegenüber der finanzierenden Bank (auch ein solcher Anspruch ist letztlich auf eine Geldzahlung und nicht - was wegen § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen wäre [vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 21 mwN] - auf Naturalrestitution gerich- tet) und auf Zahlung vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden. Bei dem letztgenannten Anspruch ergibt sich dies neben der Abhängigkeit vom Beste- hen eines Hauptanspruchs auch daraus, dass ein solcher Schadensersatzan- spruch keine Fristsetzung voraussetzt. Schließlich kann mit den vom Beru- fungsgericht angestellten Erwägungen auch das Begehren des Klägers auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten nicht abgewiesen werden. 19 - 9 - 1. Da das Berufungsgericht weder Feststellungen dazu, ob die gerügten Mängel durch die im Zeitraum vom 14. bis 21. August 2018 durchgeführten Nachbesserungsarbeiten nur unvollständig behoben worden beziehungsweise neue Mängel hinzugetreten sind, noch dazu getroffen hat, ob verbliebene Män- gel als nicht unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen sind, ist im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass das Fahrzeug nach wie vor Lackierungsmängel aufweist, die als nicht geringfügig (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 46 ff. mwN) ein- zustufen sind. 2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, der Kläger sei nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil er der Beklagten zur Herbeiführung der Rücktrittsvoraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB eine zweite Gelegenheit zur Nachbesserung hätte einräumen müssen. a) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Rückzahlungs- und Freistellungsbegehren des Klägers nicht bereits des- wegen der Erfolg zu versagen ist, weil die Nachbesserungsarbeiten nicht inner- halb der ursprünglich gesetzten Frist (bis 30. Mai 2018), sondern erst im Zeit- raum vom 14. bis 21. August 2018 durchgeführt worden sind. aa) Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon daraus, dass ein vor Ablauf der vom Käufer gesetzten Nachbesse- rungsfrist eingegangenes Angebot des Verkäufers auf Untersuchung des Fahr- zeugs für eine fristwahrende Nachbesserung ausreichte und damit das Vorlie- gen der Rücktrittsvoraussetzungen nach § 323 Abs. 1 BGB ausschließen wür- de. (1) Das Berufungsgericht hat sich bereits im Ausgangspunkt den Blick dafür verstellt, dass eine zur Durchführung der Nacherfüllung vom Käufer ge- 20 21 22 23 24 - 10 - setzte (angemessene) Frist nur dann gewahrt ist, wenn der Verkäufer den ge- rügten Mangel innerhalb der Frist behebt (BeckOGK-BGB/Looschelders, Stand: 1. August 2020, § 323 Rn. 167; vgl. auch Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearb. 2020, § 323 Rn. B 29 [zu § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB]; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 88 [zu §§ 631, 635 BGB]; zwischen Art der gesetzten Frist [Aufnahme- oder Vornahmefrist] differenzierend MünchKommBGB/Ernst, 8. Aufl., § 323 Rn. 261 ff.). (a) Soweit im Schrifttum unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht die Auffassung vertreten wird, es käme für die Rechtzeitigkeit der Leistungserbringung im Rahmen des § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich allein darauf an, ob der Schuldner die Leistungshand- lung innerhalb der gesetzten (angemessenen) Frist vorgenommen habe, wäh- rend der Zeitpunkt des Eintritts des Leistungserfolgs nicht maßgebend sei (So- ergel/Gsell, aaO; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 323 Rn. 22; Pa- landt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 16; BeckOK-BGB/Schmidt, Stand: 1. Mai 2020, § 323 Rn. 20; jurisPK-BGB/Beckmann, Stand: 1. Februar 2020, § 323 Rn. 41; Jauernig/Stadler, BGB, 17. Aufl., § 323 Rn. 9; Dauner- Lieb/Langen/Dubovitskaya, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 20; vgl. auch BeckOGK- BGB/Looschelders, aaO; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 86), betrifft dies - was das Berufungsgericht verkennt - (jedenfalls) nicht die Fälle der Nacherfül- lung nach § 439 BGB, in denen die zu bewirkende Leistungshandlung gerade darin besteht, dem Käufer (im Wege der Nachbesserung oder der Ersatzliefe- rung) eine mangelfreie Kaufsache zu verschaffen. (b) Dies folgt bereits aus dem Sinn und Zweck der Nacherfüllung und dem nach deutschem Recht für den Übergang vom Nacherfüllungsstadium auf sekundäre Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadens- oder Auf- wendungsersatz) grundsätzlichen Erfordernis eines erfolglosen Verstreichens 25 26 - 11 - der vom Käufer zu setzenden angemessenen Frist zur Nacherfüllung. Nur ein solches Verständnis steht auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 3, 5 zweiter Spiegel- strich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: Ver- brauchsgüterkaufrichtlinie), der für Verbrauchgüterkäufe zwar keine Fristset- zung anordnet, wohl aber vorsieht, dass "die Nachbesserung oder die Ersatzlie- ferung innerhalb einer angemessenen Frist […] zu erfolgen hat" und dass der Verbraucher eine Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung ver- langen kann, "wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat". (aa) Der Sinn und Zweck des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisie- rung nicht nur für Verbrauchsgüterkäufe, sondern allgemein für Kaufverträge eingeführten Rechtsinstituts der Nacherfüllung besteht darin, einerseits dem Verkäufer im Rahmen einer "zweiten Andienung" eine letzte Chance einzuräu- men, die zu seinen Leistungspflichten zählende Verschaffung einer mangel- freien Sache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) vorzunehmen und so eine Rückabwick- lung des Vertrags zu vermeiden (BT-Drucks. 14/6040, S. 221 iVm S. 219 und 220), und andererseits zu gewährleisten, dass der Käufer das erhält, was er nach dem Vertrag zu beanspruchen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption also die Erfüllung der Verkäuferpflichten durchgesetzt und ermöglicht werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24 mwN; vom 14. Februar 2020 - V ZR 11/18, NJW 2020, 2104 Rn. 51). Vom Verkäufer geschul- det und vom Käufer zu beanspruchen ist aber nicht nur die Vornahme einer Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg (BT-Drucks. 14/6040, aaO, zweite Spalte oben). Dies hat im Falle der Nacherfüllung durch die Herstellung einer mangelfreien Sache durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu erfol- 27 - 12 - gen (BGH, Urteile vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 50; vom 14. Februar 2020 - V ZR 11/18, aaO). Für die Erbringung dieses bislang ausgebliebenen "Leistungsrests" soll dem Verkäufer, der dem Käufer eine mangelhafte Sache ausgehändigt und übereignet hat, ein angemessener Zeit- raum zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 14/6040, S. 138). (bb) Hier setzt das nach deutschem Recht für den Übergang auf sekun- däre Gewährleistungsrechte grundsätzlich geltende Fristsetzungserfordernis (§ 323 Abs. 1, § 441 Abs. 1 iVm § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1, § 284 BGB) an. Das erfolglose Verstreichen der vom Käufer gesetzten (angemessenen) Frist führt dazu, dass der Käufer, der eine mangelhafte Sache erhalten hat, nun se- kundäre Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadens- oder Auf- wendungsersatz) geltend machen kann. Es ist weder ein Bedürfnis des Verkäu- fers erkennbar, dem Käufer bereits bei einer fristgerecht vorgenommenen Leis- tungshandlung den Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten zu verwehren, noch würde dies den Interessen des Käufers gerecht. Denn die vom Käufer zu setzende Frist ist so zu bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungs- gemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshand- lung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann. Zudem setzte eine zu kurz bemessene Frist eine angemessene Frist in Gang, wenn der Käufer nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass es ihm auf die Kürze der Frist ankommt (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/6040, S. 138; Senatsurteil vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654 Rn. 31 mwN). (cc) Davon abgesehen wäre ein Rechtsverständnis, das dem Käufer im Falle einer Nacherfüllung einen Übergang zu den sekundären Gewährleistungs- rechten bereits dann verwehrte, wenn der Verkäufer innerhalb der vom Käufer gesetzten angemessenen Frist (zur Frage der Vereinbarung des Fristsetzungs- erfordernisses mit europäischem Recht siehe die Ausführungen nachfolgend 28 29 - 13 - unter b bb) lediglich die Leistungshandlung erbracht, nicht aber den geschulde- ten Leistungserfolg herbeigeführt hätte, jedenfalls für den hier vorliegenden Fall eines Verbrauchsgüterkaufs nicht mit Art. 3 Abs. 3, 5 zweiter Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu vereinbaren. Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ordnet an, dass die Nachbesserung oder Ersatzlieferung innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen muss. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat aus dieser Vorschrift abgeleitet, dass der Verkäufer durch diese Abhilfemaßnahmen den vertragsgemäßen Zustand "innerhalb einer angemessenen Frist herzustellen" hat (EuGH, Urteil vom 23. Mai 2019 - C-52/18, NJW 2019, 2007 Rn. 36, 63). Er hat damit deutlich gemacht, dass die nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vom Verkäufer im Falle einer Vertragswidrigkeit zunächst geschuldete, erfolgsbezogene "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des Abs. 3" nicht nur teilweise, sondern vollständig innerhalb der angemessenen Frist zu erfolgen hat, wenn der Käufer von einem Übergang auf die nächste Stufe seiner Rechte abgehalten werden soll. Das genannte Verständnis liegt auch der Vorschrift des Art. 3 Abs. 5 zweiter Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zugrunde, die für den Wechsel von der Nacherfüllungsphase zur Minderung oder zur Vertragsauflö- sung darauf abstellt, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist "Abhilfe geschaffen" hat. Diese Formulierung (in der englischen Fassung: "has not completed the remedy within a reasonable time"; in der französischen Fassung: "n'a pas mis en oeuvre le mode de dédommagement dans un délai raisonnable"; in der italienischen Fassung: "non ha esperito il rimedio entro un periodo ragionevole ovvero"; in der spanischen Fassung: "no hubiera llevado a cabo el saneamiento en un plazo razonable") macht deutlich, dass für den 30 31 - 14 - Übergang auf die nächste Stufe der Gewährleistung (Minderung, Vertragsauflösung) das Ausbleiben des Leistungserfolgs innerhalb der Frist maßgebend ist, so dass allein die fristgerechte Erbringung der Leistungshandlung die weiteren Rechte des Käufers nicht ausschließt. (2) Unabhängig davon, dass allein die fristgerechte Erbringung der Leis- tungshandlung innerhalb der Frist einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB nicht ausschließt, hat das Berufungsgericht verkannt, dass das vor Fristablauf erfolg- te Angebot der Beklagten auf Vorstellung des Fahrzeugs bei der H. C. GmbH nicht als Leistungshandlung zu werten ist. Die Verständigung auf den Ort und die Zeit der Untersuchung ist zwar ein der Nacherfüllung vor- geschalteter Schritt. Sie stellt aber nicht die Leistungshandlung (hier: Durchfüh- rung von Lackierungsarbeiten) dar, sondern bereitet diese nur vor. bb) Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass der Umstand, dass die Nachbesserung nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 30. Mai 2018 erfolgte, den Kläger aus anderen Gründen nicht zum Rücktritt be- rechtigte. Dabei kann dahinstehen, ob - was die Revisionserwiderung in Frage stellt - die vom Kläger ursprünglich gesetzte Frist angesichts der Umstände des Einzelfalls angemessen war oder nicht. Denn der Kläger hat sich nach den ver- fahrensfehlerfrei getroffenen und im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts "freiwillig" darauf eingelassen, dass die Nachbesserung in dem Zeitraum vom 14. bis 21. August 2018 durchgeführt wurde. Er hat damit entweder die gesetzte Frist verlängert oder er hat jedenfalls keinen Widerspruch dagegen erhoben, dass die Mängelbeseitigung erst später vorgenommen wurde. Damit ist es ihm - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nach dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver- wehrt, seinen Rücktritt auf den Umstand zu stützen, dass die Nachbesserung nicht bereits bis 30. Mai 2018, sondern erst im August 2018 erfolgt ist. 32 33 - 15 - Die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Gläubiger kann im Einzel- fall gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 23; vgl. ferner Senatsur- teil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 54; jeweils mwN). So liegen die Dinge hier. Ein Käufer, der dem Verkäufer "freiwillig" nach Ablauf der gesetzten Frist eine Nachbesserungsmöglichkeit eingeräumt hat, verhält sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn er später seinen Rücktritt da- rauf stützt, dass der Verkäufer den Mangel nicht innerhalb der ursprünglich vor- gesehenen Frist beseitigt hat. b) Jedoch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die vom Kläger gel- tend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 346 ff. BGB und auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB (Freistellung von Forderungen der finanzierenden Bank) daran scheitern las- sen, dass der Kläger der Beklagten beziehungsweise der H. C. GmbH das Fahrzeug nach der im Zeitraum vom 14. bis 21. August 2018 erfolg- ten Nachbesserung, die nach seiner Darstellung nicht zu einer vollständigen und ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung geführt habe, nicht zu einer zweiten Nachbesserung zur Verfügung gestellt hat. Dabei ist das Berufungsgericht im Rahmen tatrichterlicher Würdigung rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das zweite, später zurückgenommene Nachlackierungsverlangen eine eigen- ständige Aufforderung zur Nachbesserung darstellte und es sich nicht - wie die Revisionserwiderung meint, insoweit aber keine Verfahrensrügen erhebt - um ein einheitliches Nachbesserungsbegehren handelte. Das Berufungsgericht hat zwar noch zutreffend erkannt, dass sich eine solche Obliegenheit des Klägers nicht daraus ergibt, dass er die Beklagte ent- gegen der Regelung in Ziffer VII. 2. a) Satz 1 Halbs. 2 der Neuwagenverkaufs- 34 35 36 - 16 - bedingungen nicht davon unterrichtet hat, dass die bei der H. C. GmbH durchgeführte "erste Mängelbeseitigung erfolglos" geblieben sei. Denn die genannte Klausel sieht eine vertragliche Verpflichtung des Käufers, den Verkäufer von der Erfolglosigkeit eines ersten Nachbesserungsversuchs zu un- terrichten, nicht vor (vgl. zu einer ähnlichen Klausel bereits Senatsurteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn.17). Anders als die Revisionserwiderung meint, räumt die genannte Bestimmung dem Verkäufer auch nicht ein (vertragliches) Recht zur zweiten Nachbesserung ein, sondern soll den Verkäufer nur in die Lage versetzen, Kenntnis von der Erfolgslosigkeit der unternommenen Nachbesserungsarbeiten zu erhalten, und ihm so die Mög- lichkeit eröffnen, dem Käufer gegebenenfalls einen weiteren Nachbesserungs- versuch anzubieten. Dies ergibt sich daraus, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ih- rem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interes- sen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. zu- letzt Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, NZM 2020, 551 Rn. 119 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Von diesem Klauselver- ständnis geht auch das Berufungsgericht aus, das der genannten Allgemeinen Geschäftsbedingung gerade nicht ein vertragliches Recht der Beklagten auf Einräumung einer weiteren Nachbesserung entnimmt, sondern davon ausgeht, dass die Klausel nur die Fälle erfasse, in denen dem Verkäufer bereits nach den gesetzlichen Regeln eine zweite Nachbesserungsmöglichkeit eingeräumt ist. Rechtsirrig hat das Berufungsgericht aber angenommen, eine Fristset- zung zur Nachbesserung (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) sei regelmäßig erst dann 37 38 - 17 - erfolglos im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB verstrichen, wenn - wie in § 440 Satz 2 BGB für den Fall einer unterbliebenen Fristsetzung vorgesehen - zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers nicht zur Beseitigung des Mangels geführt hätten. Hierbei vermengt das Berufungsgericht zwei nach der gesetzge- berischen Konzeption strikt voneinander zu trennende Tatbestandsvorausset- zungen. Das Gesetz unterscheidet konsequent zwischen dem Fristsetzungser- fordernis nach den Regeltatbeständen (§ 323 Abs. 1 BGB [Rücktritt und Minde- rung [iVm § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB]], § 281 Abs. 1 BGB [Schadensersatz statt der Leistung]) und den Fallgestaltungen, in denen eine Fristsetzung aus- nahmsweise entbehrlich ist (§ 323 Abs. 2, 3, § 281 Abs. 2 BGB, § 440 Satz 1 BGB). Der grundsätzlich gebotenen Fristsetzung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers bereits dann genügt, wenn der Käufer einmalig fruchtlos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Die gesetzlichen Vorschrif- ten, die einen Rücktritt, eine Minderung oder ein Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung in Ausnahmefällen auch ohne Fristsetzung erlauben, zeich- nen sich jeweils dadurch aus, dass sie den Verzicht auf dieses einmalige Erfor- dernis durch andere (gleichwertige) Anforderungen ersetzen. Weiter verkennt das Berufungsgericht den Sinn und Zweck des § 440 Satz 2 BGB, der dem Käufer die Geltendmachung eines Fehlschlagens der Nachbesserung in prakti- scher Hinsicht erleichtern (BT-Drucks. 14/6040, S. 234), nicht aber den Über- gang zu den sekundären Gewährleistungsrechten erschweren soll. Die aufgezeigten Gesichtspunkte verbieten es, der Vorschrift des § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB, wonach bei Fehlschlagen der Nachbesserung, die in der Regel bei einem zweimaligen erfolglosen Nachbesserungsversuch anzu- nehmen ist, auf eine Fristsetzung verzichtet werden kann, allgemeingültige Wertungen zu entnehmen und diese auf den (Regel-)Fall einer Fristsetzung 39 40 - 18 - nach § 323 Abs. 1 BGB zu übertragen (so im Ergebnis auch OLG Saarbrücken, Urteil vom 9. September 2010 - 8 U 367/09, juris Rn. 49 mwN; Pa- landt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 16). Denn hierdurch würde die ei- nen Sonderfall betreffende gesetzgeberische Wertentscheidung in § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB unzulässigerweise zu einer allgemeingültigen Wertung erho- ben und es würden zugleich die nur für die jeweilige Variante (Fristsetzungser- fordernis oder Entbehrlichkeit einer Fristsetzung) bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erklärung eines Rücktritts oder einer Minderung be- ziehungsweise für das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung im Fal- le einer erfolglosen Nachbesserung in unzulässiger Weise "kumuliert" und dem Käufer dadurch, entgegen der Zielsetzung des Gesetzgebers, die Ausübung der beschriebenen sekundären Gewährleistungsrechte erschwert. aa) Das Gesetz macht die Ausübung eines Rücktritts oder einer Minde- rung sowie die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leis- tung grundsätzlich von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung abhängig (§ 323 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). (1) Der Gesetzgeber ist dabei davon ausgegangen, dass bezüglich der geltend gemachten Mängel die einmalige fruchtlose Fristsetzung durch den Gläubiger ausreicht, um den Rücktritt oder die Minderung zu erklären bezie- hungsweise zu dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung überzuge- hen, wenn er die weitere Verfolgung des Erfüllungsanspruchs (in Gestalt der Nacherfüllung) nicht mehr für zweckmäßig erachtet (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, aaO Rn. 22; vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 221 f.; BT-Drucks. 14/6040, S. 184: "Maßgeblich ist allein der erfolglose Ablauf einer vom Gläubiger dem Schuldner gesetzten an- gemessenen Nachfrist"; BT-Drucks. 14/6040, S. 235: "Um mindern zu können, muss der Käufer also zunächst die Voraussetzungen für den Rücktritt herbei- 41 42 - 19 - führen, also im Regelfall eine Frist setzen, § 323 Abs. 1 RE."; BT-Drucks. 14/6040, S. 92 f.: "Das - neben der Pflichtverletzung - zweite wesentliche Struk- turmerkmal des neuen Leistungsstörungsrechts besteht darin, dass der Gläubi- ger dem Schuldner grundsätzlich eine angemessene Frist zur Erfüllung setzen muss, bevor er sich nach ergebnislosem Ablauf der Frist statt des Erfüllungsan- spruchs weitergehende Rechte geltend machen kann […]."; vgl. weiter BT- Drucks. 14/6040, S. 221 linke Spalte unten sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drucks. 14/7052, S. 185, 192). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers wird einem Schuldner, der eine fällige Leistung nicht erbracht hat, durch das einmalige Setzen einer an- gemessenen Frist zur Leistung ausreichend vor Augen geführt, dass ein weite- res Ausbleiben der Leistung Folgen haben wird (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 184 a.E.). Dementsprechend sieht auch der Gesetzeswortlaut (§ 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) weder eine wiederholte Fristsetzung noch die Pflicht zur Einräumung einer weiteren Erfüllungs- oder Nacherfüllungsmöglichkeit bezüg- lich einer geltend gemachten Pflichtverletzung vor. Dies ist nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auch dann nicht geboten, wenn der Käufer eine zu kurze Frist gesetzt hat. Denn hierdurch soll - wie dies der Rechtspre- chung zu § 326 BGB aF entspricht - eine angemessene Frist in Gang gesetzt werden, es sei denn, der Käufer hat deutlich gemacht, dass es ihm gerade auf die Kürze der Frist ankommt (BT-Drucks. 14/6040, S. 138). (2) Der Gesetzgeber hat auch keinen Anlass gesehen, für die kaufrecht- liche Nacherfüllung abweichende (Fristsetzungs-)Anforderungen zu stellen. Vielmehr hat der Gesetzgeber auch hier den fruchtlosen Ablauf einer einmalig gesetzten angemessenen Frist zur Behebung der geltend gemachten Mängel für ausreichend erachtet. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass er keine Son- 43 44 - 20 - derregelungen zu § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen hat, sondern diese Vorschriften ausdrücklich auch den Fall der Nacherfüllung erfassen. Vielmehr lässt sich dies auch der Gesetzesbegründung entnehmen, wonach der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung nur die Möglichkeit einer "zweiten Andienung", also eine "letzte Chance" erhalten soll, den mit der Rückabwick- lung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT- Drucks. 14/6040, S. 220 und 221). Einer erneuten Fristsetzung bedarf es daher nur, soweit andere, noch nicht gerügte (neue) Mängel betroffen sind (BGH, Ur- teil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 77/15, NJW 2016, 2493 Rn. 14 mwN). bb) Ob das sonach vom nationalen Gesetzgeber auch für das Kaufrecht eingeführte Fristsetzungserfordernis in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 5 zweiter Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie steht, der dem Verbraucher die Möglichkeit einer Minderung des Kaufpreises oder einer Vertragsauflösung zu- billigt, wenn "der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat", kann dahinstehen. (1) Manche Stimmen im Schrifttum vertreten zwar die Auffassung, dass durch das Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung höhere Anforderun- gen an den Verbraucher gestellt würden als von der Richtlinie vorgesehen (bloßes Verstreichen einer angemessenen Frist) und daher eine richtlinienkon- forme Auslegung geboten sei (vgl. etwa MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 323 Rn. 51; Dauner-Lieb/Langen/Dubovitskaya, aaO Rn. 17; jeweils mwN). Ob dies angesichts der vom Gesetzgeber vorgesehenen Ausnahmen von einer Fristset- zung (§ 323 Abs. 2, § 440 BGB) und der von ihm gewollten geringen Anforde- rungen an das Fristsetzungserfordernis (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 185: "Die- se Fristsetzung darf und soll nach dem Entwurf aber nicht zu einer Hürde wer- den, an der er [= Rücktritt] aus formalen Gründen scheitert. Hieran wird sich die Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift auszurichten haben."), zutrifft, ist 45 46 - 21 - jedoch fraglich. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass der Senat die gesetzlichen Vorgaben in ständiger Rechtsprechung dahin umgesetzt hat, dass die Angabe eines Endtermins nicht erforderlich ist, sondern es genügt, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht (Senatsurteile vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 Rn. 10 f.; vom 18. März 2015 - VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2564 Rn. 11). (2) Diese Frage bedarf allerdings deswegen keiner Entscheidung, weil eine von diesen Stimmen befürwortete richtlinienkonforme Auslegung von vorn- herein ausscheidet. Denn der Gesetzgeber hat sich trotz der Erkenntnis, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bei Mängeln für das Verlangen nach Ver- tragsauflösung oder Minderung eine Fristsetzung des Käufers nicht vorsieht und Stimmen in der Literatur im Hinblick hierauf gegen das Fristsetzungserfor- dernis Bedenken erhoben haben, bewusst dafür entschieden, den Vorrang der Nacherfüllung dadurch zu gewährleisten, dass der Käufer grundsätzlich erst nach der Setzung einer angemessenen Frist zurücktreten, mindern oder Scha- densersatz statt der Leistung verlangen kann (BT-Drucks. 14/6040, S. 222, 185), und hat die gesetzlichen Ausnahmen zum Fristsetzungserfordernis - ins- besondere beim Fehlschlagen der Nacherfüllung (§ 440 Satz 1 Alt. 2 BGB) - für ausreichend gehalten, um die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um- zusetzen (BT-Drucks. 14/6040, S. 222). Bei dieser Sachlage hätte eine richtli- nienkonforme Auslegung dahin, dass eine Fristsetzung stets entbehrlich ist, von vornherein auszuscheiden (Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008, S. 310 f.). Denn eine richtlinienkonforme Auslegung setzt voraus, dass durch sie der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht verändert wird, sondern die Aus- legung seinem Willen (noch) entspricht (Senatsurteile vom 28. Oktober 2015 - 47 - 22 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43, und VIII ZR 13/12, juris Rn. 45; jeweils mwN). cc) Von der danach für den Übergang zum Rücktritt, zur Minderung oder zum Schadensersatz statt der Leistung erforderlichen Fristsetzung zur Nacher- füllung (§ 323 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) macht der Gesetzgeber aber Ausnahmen. Er trägt durch die Bestimmungen der § 323 Abs. 2, § 440, § 281 Abs. 2 BGB dem Interesse des Käufers Rechnung, dem Verkäufer in den Fällen keine Frist setzen zu müssen, in denen dies keinen Er- folg verspricht oder dem Käufer nicht zuzumuten ist (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, aaO, S. 229 f.). Da es sich um Ausnahme- bestimmungen zu den genannten Regeltatbeständen handelt (vgl. auch BT- Drucks. 14/6040, S. 233), lassen sich aus den ihnen zugrundeliegenden Wer- tungen von vornherein keine Rückschlüsse auf eine einschränkende Auslegung der Regelbestimmungen ziehen. Denn der Sinn und Zweck von Ausnahmevor- schriften besteht darin, für bestimmte, vom Regelfall abweichende Fallgestal- tungen Sonderregelungen zu treffen. Diese - vom Gesetzgeber auch mit § 440 BGB verbundene (BT-Drucks. 14/6040, aaO) - Zielsetzung würde aber unterlaufen, wenn ihre Tatbestandsvo- raussetzungen auf die Regelbestimmungen (hier: § 323 Abs. 1 BGB) übertra- gen würden. Nach dem oben (unter II 2 b aa) beschriebenen Willen des Ge- setzgebers soll der Käufer im Falle des erfolglosen Ablaufs einer einmal gesetz- ten (angemessenen) Frist zur Nacherfüllung zu den sekundären Gewährleis- tungsrechten übergehen können. Dabei hat er für den Fall des fruchtlosen Ver- streichens einer Frist zur Nachbesserung keine Ausnahme geschaffen. Viel- mehr sind beide Varianten der Nacherfüllung (Nachbesserung, Nachlieferung) von den Regeltatbeständen der § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 138, 185). 48 49 - 23 - Schon aus diesen Gründen verbietet sich die vom Berufungsgericht vor- genommene Auslegung des § 323 Abs. 1 BGB, wonach der Käufer im Falle einer Fristsetzung zur Nachbesserung erst dann zur Erklärung des Rücktritts berechtigt sei, wenn er dem Verkäufer zuvor zweimal vergeblich Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe. Denn dies würde das vom Gesetzgeber als Regelfall ausgestaltete Fristerfordernis obsolet machen. Wenn der Käufer dem Verkäufer trotz Fristsetzung regelmäßig zweimal eine Nachbesserungsmöglich- keit einräumen müsste, ist nicht zu erkennen, warum der Käufer überhaupt noch eine Frist setzen und nicht stattdessen ein Fehlschlagen der Nachbesse- rung im Sinne von § 440 BGB geltend machen sollte. Zugleich wären dem Käu- fer die Vorteile einer Fristsetzung abgeschnitten. Er könnte sich - entgegen dem Willen des Gesetzgebers - nicht mehr darauf verlassen, dass bei Ablauf einer von ihm gesetzten angemessenen Frist zur Nachbesserung ein Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten möglich ist. Die Übertragung der tat- bestandlichen Voraussetzungen eines Fehlschlagens der Nachbesserung (§ 440 BGB) auf die Regeltatbestände der § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB würde damit zu einer unzulässigen, vom Gesetzgeber nicht gewollten Schlech- terstellung des Käufers führen. dd) Davon abgesehen verkennt das Berufungsgericht die Wertungen des § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB. (1) Der Sinn und Zweck des § 440 BGB besteht - anders als die Revisi- on, Stimmen in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum (OLG Saarbrücken, Urteil vom 9. September 2010 - 8 U 367/09, aaO Rn. 48; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., 440 Rn. 2) folgend, meint - nicht darin, "die Ent- behrlichkeit der Fristsetzung über § 281 Abs. 2 BGB (für den Schadensersatz) und § 323 Abs. 2 BGB (für den Rücktritt) hinaus auf die Nacherfüllung zu er- strecken." Denn der Anspruch auf Nacherfüllung bedarf zu seiner Verwirkli- 50 51 52 - 24 - chung keiner Fristsetzung (BT-Drucks. 14/6040, S. 230 a.E.). Vielmehr dient § 440 BGB dazu, die Tatbestände der Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2, § 281 Abs. 2 BGB, die auch die sich aus einer Schlechtleistung ergebenden Ansprüche auf Nacherfüllung im Sinne des § 439 BGB erfassen (vgl. die ausdrückliche Nennung der Nacherfüllung in § 323 Abs. 1 BGB und § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 138, 184), im Hinblick auf die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um weitere Ausnahmefälle zu ergänzen (BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.) und so dem Käufer, dem zunächst allein an einer Nacherfüllung gelegen war und der weder eine Frist zur Nacher- füllung gesetzt hat noch sich mit Erfolg auf die Entbehrlichkeit einer Fristset- zung nach § 323 Abs. 2, § 281 Abs. 2 BGB berufen kann, die Möglichkeit zu eröffnen, in den in § 440 BGB aufgeführten Fällen auf den Rücktritt vom Kauf- vertrag, auf die Minderung des Kaufpreises (§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB: "statt zurückzutreten") oder auf Schadensersatz statt der Leistung überzugehen. (2) Einen Verzicht auf eine Fristsetzung hat der Gesetzgeber dabei ins- besondere für den - praktisch bedeutsamen - Fall für angezeigt erachtet, dass eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist (§ 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233). In einer solchen Fallgestaltung hat er dem Recht des Käufers zum "sofortigen Rücktritt", also ohne Setzung einer Frist zur weite- ren Nachbesserung, den Vorzug vor dem Interesse des Verkäufers gegeben, an dem Vertrag festzuhalten (BT-Drucks. 14/6040, S. 233 rechte Spalte). Hier setzt die Bestimmung des § 440 Satz 2 BGB an, wonach eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Um- ständen etwas anderes ergibt. (a) Diese Vorschrift ist geschaffen worden, um im Interesse des Käufers eine Richtgröße für die "ungebührliche Verzögerung" als eine in der Praxis häu- 53 54 - 25 - figer auftretende Form der fehlgeschlagenen Nachbesserung einzuführen (BT- Drucks. 14/6040, S. 234). Auch hierbei ist nach dem Willen des Gesetzgebers entscheidend, ob der aufgetretene Mangel in einem für den Käufer angemes- senen Zeitraum behoben wird. Die Zahl der vom Käufer "hinzunehmenden" Nachbesserungsversuche ist dagegen für sich genommen nicht maßgebend, sie ist nur insoweit von Bedeutung, als die "Zahl der erforderlichen Versuche auch die Bemessung des angemessenen Zeitraums bestimmt" (BT-Drucks. 14/6040, aaO). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist von einem Fehlschlagen der Nachbesserung auszugehen, wenn der Verkäufer trotz Aufforderung durch den Käufer die Nacherfüllung nicht in angemessener Frist vorgenommen hat, auch wenn eine Fristsetzung durch den Käufer im Einzelfall mit der Aufforde- rung nicht verbunden war (BT-Drucks. 14/6040, S. 222 linke Spalte a.E.). Vor diesem Hintergrund hat er die "Richtgröße" von zwei Nachbesserungsversu- chen allein "zur praktischen Erleichterung" aufgenommen (BT-Drucks. 14/6040, aaO). Die damit vorrangig die Interessen des Käufers in den Blick nehmende Bestimmung des § 440 Satz 2 BGB würde in ihr Gegenteil verkehrt, wenn sie für den Unterfall der Nachbesserung zur Auslegung des Begriffs "erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung" (§ 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB) herangezogen würde. (b) Hierdurch würde - anders als das Berufungsgericht meint - nicht ein Wertungswiderspruch behoben, sondern erstmals heraufbeschworen. Denn nach der Sichtweise des Berufungsgerichts würde eine einmalige Fristsetzung, die so beschaffen sein muss, dass sie dem Verkäufer ausreichend Gelegenheit zur Nachbesserung gibt und ihm zugleich den Ernst der Lage vor Augen führt, nicht mehr ausreichen, sondern es würde zusätzlich ein Erfordernis (zwei er- folglose Nachbesserungsversuche) eingeführt, das aber in § 440 Satz 1 Alt. 2, 55 56 - 26 - Satz 2 BGB nur deswegen aufgenommen wurde, weil in den hiervon erfassten Fällen eine Fristsetzung gerade nicht erfolgt ist. Das Berufungsgericht, das einen hinreichenden Grund dafür vermisst, dem Verkäufer, der ohne Fristsetzung eine Nachbesserung vornimmt, in der Regel zwei Nachbesserungsversuche einzuräumen, demjenigen aber, der auf eine Fristsetzung hin tätig wird, nur eine Nachbesserungsmöglichkeit zuzuge- stehen, verkennt, dass es in beiden Fällen letztlich darum geht, dem Verkäufer ausreichend Zeit für eine Nachbesserung zu geben, ihm aber gleichzeitig deut- lich zu machen, dass er nach Ablauf einer angemessenen Zeitspanne mit wei- teren Ansprüchen des Käufers rechnen muss. Diese Funktion erfüllt im Regel- fall die Setzung einer angemessenen Frist und im Ausnahmefall des § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB ein zweimaliger Nachbesserungsversuch. (3) Auch die weiteren vom Berufungsgericht angeführten Gesichtspunkte führen nicht zu einer Einbeziehung der Wertung des § 440 Satz 2 BGB in die Auslegung des Begriffs "erfolglose Fristsetzung" im Rahmen des § 323 Abs. 1 BGB (oder des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). (a) Es trifft zwar zu, dass die Frage, ob ein Käufer den Verkäufer nur zur Nachbesserung aufgefordert oder ihm hierzu auch wirksam eine angemessene Frist gesetzt hat, von der Formulierung des Nachbesserungsverlangens ab- hängt. Dies ist aber Willenserklärungen oder geschäftsähnlichen Erklärungen (wie etwa der Mahnung im Sinne von § 286 BGB oder der Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB) durchweg eigen. Da der Erklärende hierdurch eine rechtsgeschäft- liche oder vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge auslösen will, ist er gehalten, 57 58 59 - 27 - die Erklärung so abzufassen, dass sie die Anforderungen an den erforderlichen Erklärungstatbestand erfüllt. (b) Soweit das Berufungsgericht für die von ihm befürwortete - jedoch abzulehnende - Auslegung des § 323 Abs. 1 BGB die Interessenlage des Ver- käufers ins Feld führt, der einen ersten Nachbesserungsversuch unternommen und dafür in der Regel Mittel aufgewendet habe, die nutzlos würden, obwohl möglicherweise nur noch ein geringer Aufwand erforderlich sei, um die Nach- besserung zum Erfolg zu führen, missachtet es erneut den Willen des Gesetz- gebers. Der Gesetzgeber hat bei der Erstreckung des § 323 Abs. 1 BGB (und des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf die Fälle der Nacherfüllung (Nachbesserung und Nachlieferung) bereits eine grundlegende Abwägung der beiderseitigen Interessen vorgenommen. Nach seinen, den vorgenannten Bestimmungen zu- grundeliegenden Vorstellungen muss die zu setzende angemessene Frist so lang sein, dass der Schuldner die Leistung tatsächlich auch erbringen kann (BT-Drucks. 14/6040, S. 138). Im Falle der Nacherfüllung muss sie so bemes- sen sein, dass der ausgebliebene "Leistungsrest" erbracht werden kann (BT- Drucks. aaO). Mit dem Ablauf einer solchen Frist muss der Schuldner nach den gesetzgeberischen Erwägungen damit rechnen, dass die fruchtlose Aufforde- rung auch Folgen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 184 und 185). Dies gilt auch für den Fall der Nachbesserung. Ein Recht zur "dritten Andienung", worauf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hinausläuft, soll das Gesetz nicht ein- räumen. Vor diesem Hintergrund wird - wie die Revision zu Recht geltend macht - den vom Berufungsgericht in den Blick genommenen Interessen des Verkäu- fers, der den Hauptteil der Nachbesserungsarbeiten innerhalb der gesetzten Frist erbracht hat und nur noch einen geringfügigen Aufwand zur Behebung des Mangels zu erbringen hätte, ausreichend durch die Bestimmungen der § 323 60 61 - 28 - Abs. 5 und § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB Rechnung getragen, wonach ein Rücktritt oder ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung bei einer unerheblichen Pflichtverletzung, also bei Vorliegen eines geringfügigen Mangels, ausge- schlossen ist. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hängt von einer umfassen- den Interessenabwägung im Einzelfall ab (Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 46 mwN), wobei der Senat eine - nicht starr zu handhabende - Richtgröße entwickelt hat. Eine unerhebliche Pflichtver- letzung ist danach bei behebbaren Mängeln in der Regel gegeben, wenn bei Ausübung des Rücktritts (oder der Geltendmachung des Schadensersatzver- langens) die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering- fügig sind, wovon jedenfalls regelmäßig nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 17 und 30; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, aaO Rn. 47). c) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein von der Revisionserwiderung angeführter konklu- denter Verzicht (§ 397 BGB) auf das Recht zum Rücktritt ist nicht anzunehmen. An das Vorliegen eines Verzichts sind nämlich strenge Anforderungen zu stel- len; er ist nur bei dahingehenden unzweideutigem Verhalten oder bei sonst ein- deutigen Anhaltspunkten anzunehmen (Senatsbeschluss vom 14. November 2017 - VIII ZR 101/17, NJW 2018, 1171 Rn. 17 mwN). Solche Anhaltspunkte sind weder festgestellt noch von der Revisionserwiderung aufge- zeigt worden. Aufgrund der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststel- lungen kann auch nicht angenommen werden, der Kläger könne sich gemäß § 242 BGB auf den erklärten Rücktritt nicht berufen. 62 63 - 29 - Allerdings sind die Feststellungen des Berufungsgerichts, der Kläger ha- be sein Recht auf Rücktritt nicht verwirkt, unvollständig, weil es nicht die von einer Verwirkung zu unterscheidende Fallgestaltung eines rechtsmissbräuchli- chen widersprüchlichen Verhaltens gesondert in den Blick genommen hat. Auf der Basis der bislang getroffenen Feststellungen lässt sich nicht hinreichend beurteilen, ob dem Kläger eine Berufung auf den erklärten Rücktritt wegen wi- dersprüchlichen Verhaltens verwehrt ist. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe seinen Rücktritt nicht dadurch verwirkt, dass er sich zunächst dafür entschieden habe, der H. C. GmbH Gelegenheit zu einer weiteren Nachbesse- rung zu geben, den hierzu vereinbarten Termin dann aber später abgesagt und stattdessen den Rücktritt erklärt habe. Zur Begründung hat es ausgeführt, es stelle bereits kein widersprüchliches Verhalten dar, wenn der Käufer, nachdem er möglicherweise aufgrund anwaltlicher Beratung erkannt zu haben glaube, bereits ein Rücktrittsrecht zu haben, von der bisher getroffenen Entscheidung abweiche. Für eine Verwirkung fehle es jedenfalls an einem Umstandsmoment. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie beziehungsweise die H. C. GmbH im Vertrauen auf das zweite Nachbesserungsverlangen Dispo- sitionen getroffen hätten, die sie nicht oder nur unter erheblichem Aufwand rückgängig machen könnten. bb) Diese Erwägungen lassen besorgen, dass das Berufungsgericht die Rechtsfiguren der Verwirkung und des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) miteinander vermengt und damit nicht zu allen relevan- ten Umständen Feststellungen getroffen hat. 64 65 - 30 - (1) Zwar stellt auch die vom Berufungsgericht erörterte Verwirkung einen Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhal- tens dar (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 242 Rn. 87). Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt hierbei aber - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - in einer im Streitfall nicht relevanten illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, NJW- RR 2014, 195 Rn. 10; Palandt/Grüneberg aaO). Unter rechtsmissbräuchlichem widersprüchlichem Verhalten außerhalb der Verwirkung wird dagegen ein Ver- halten verstanden, bei dem sich eine Partei zu ihrem früheren Verhalten inhalt- lich in Widerspruch setzt und dies rechtsmissbräuchlich ist, weil entweder für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder weil an- dere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen las- sen (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 24 ff. mwN). (2) In Fallgestaltungen wie der vorliegenden kann unter bestimmten Um- ständen dem Käufer die Berufung auf einen Rücktritt nach § 242 BGB wegen missbräuchlichen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt sein. Ob ein solcher Fall vorliegt, hängt aber von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (Se- natsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, aaO Rn. 25 mwN). Das Beru- fungsgericht hat insoweit nicht zu allen maßgeblichen Umständen Feststellun- gen getroffen. Es hat lediglich auf die Möglichkeit einer Willensänderung im Hinblick auf eine spätere anwaltliche Beratung abgestellt, nicht aber Feststellungen dazu getroffen, ob und welche Absprachen der Kläger mit der H. C. GmbH bei der Vereinbarung eines zweiten Nachbesserungstermins getroffen (unverbindliche Terminabsprache oder - so die Auffassung der Revisionserwi- derung - verbindliche Einräumung einer zweiten Nachbesserungsmöglichkeit) 66 67 68 - 31 - und aus welchen Gründen er seine Entscheidung, dieser Gelegenheit zu einer erneuten Nachbesserung zu geben, zu einem späteren Zeitpunkt revidiert hat. Weiter hat es zwar festgestellt, dass die H. C. GmbH im Ver- trauen auf das zweite Nachbesserungsverlangen keine Dispositionen getroffen hat; es fehlen aber Feststellungen dazu, ob die Abkehr von diesem Verlangen aus sonstigen Gründen treuwidrig war. Eine Treuwidrigkeit kann allerdings - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht schon deswegen angenommen werden, weil bei aufwendigen La- ckierungsarbeiten unter Umständen mehrere Versuche erforderlich seien, um ein optimales Ergebnis zu erzielen und die "Gesamtmaßnahme Lackausbesse- rungsarbeiten" rechtlich "als einheitliche Nachbesserung" zu betrachten wäre, so dass das Versagen eines zweiten Nachbesserungsschritts als Vereitelung der Nachbesserung zu bewerten wäre. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur En- dentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang weder Feststellungen dazu getroffen hat, ob die mit Schreiben vom 14. Mai 2018 gerügten Lackierungs- mängel an der A-Säule und am Heckdeckel vollständig und ordnungsgemäß behoben worden sind, noch dazu, ob Lackierungsmängel an einem anderen Ort, nämlich an der C-Säule, hinzugekommen sind und insoweit eine Fristset- zung erfolgt (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rn. 16) oder entbehr- 69 70 - 32 - lich ist. Weiter fehlen Feststellungen dazu, ob etwa vorhandene Mängel als un- erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind und ob dem Kläger eine Berufung auf - 33 - den erklärten Rücktritt wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB verwehrt ist. Die Sache ist daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 15.01.2019 - 9 O 990/18 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.11.2019 - 16 U 42/19 -