ECLI:DE:BGH:2020:090720BIZB79.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 79/19 vom 9. Juli 2020 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 104, 788 Abs. 1 Satz 1, § 890 Abs. 2, §§ 892, 928, 936 a) Eine einstweilige Verfügung, mit der dem Schuldner eines Besichtigungs- anspruchs im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens aufgegeben wird, die Inaugenscheinnahme durch einen Sachverständigen und Eingriffe in die Substanz der untersuchten Sache zu dulden und zudem dem Sach- verständigen sowie anderen Personen Zutritt zu seinen Geschäftsräumen zu gewähren, stellt ihrem Schwerpunkt nach eine Duldungsverfügung dar, die nach § 890 ZPO zu vollstrecken ist. b) Die Kosten der Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers zum Begutach- tungstermin sind regelmäßig notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung (§ 788 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO) einer solchen Duldungsverfügung. c) Kosten, die durch die Teilnahme von anwaltlichen Vertretern des Gläubi- gers am Begutachtungstermin entstehen, sind keine Kosten der Zwangsvollstreckung einer solchen Duldungsverfügung. Sie sind als Kosten des Beweisverfahrens im Wege eines materiell-rechtlichen Kostenerstat- tungsanspruchs oder im Rahmen der Kostenerstattung des nachfolgenden Hauptsacheprozesses geltend zu machen. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2020 - I ZB 79/19 - LG Lübeck AG Ahrensburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juli 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 18. Juli 2019 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin hinsichtlich der Kosten des Ge- richtsvollziehers und der Zustellung in Höhe von 99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 25. August 2016 zum Nachteil der Gläubige- rin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die sofortige Beschwerde der Schuldnerinnen gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Ahrensburg vom 25. Januar 2017 zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Gläubigerin. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.580,14 € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Gläubigerin erwirkte am 28. April 2016 gegen die Schuldnerinnen eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Flensburg, mit der den Schuldne- rinnen zur Ermöglichung der Beweisanordnung in einem ebenfalls beim Land- gericht Flensburg anhängigen selbständigen Beweisverfahren unter Androhung von Ordnungsmitteln die Duldung der Untersuchung ihres IT-Systems durch einen Sachverständigen und die Duldung der Anwesenheit von vier namentlich genannten anwaltlichen Vertretern der Gläubigerin aufgegeben wurde. Die einstweilige Verfügung wurde den Schuldnerinnen im Parteibetrieb durch den Gerichtsvollzieher zugestellt. Ein Termin zur Begutachtung fand am 12. Mai 2016 in Anwesenheit des Gerichtsvollziehers und zweier Rechtsanwälte der Gläubigerin in den Räumen der Schuldnerinnen statt. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat das Landgericht Flensburg mit Kosten- festsetzungsbeschluss vom 19. Juli 2016 festgesetzt. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Gläubigerin die Festsetzung von Zwangsvollstreckungskosten. Das Amtsgericht hat Kosten in Höhe von insge- samt 2.580,14 € festgesetzt. Darin enthalten sind Kosten für die Anwesenheit der beiden Rechtsanwälte der Gläubigerin beim Begutachtungstermin in Höhe von 2.481,14 € (eine 0,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3309 VV RVG nach ei- nem Gegenstandswert von 50.000 € nebst Auslagenpauschale sowie Reisekos- ten und Abwesenheitsgeld gemäß Nr. 7003 bis 7006 VV RVG), Kosten des Ge- richtsvollziehers für den Begutachtungstermin in Höhe von 92 € (Beseitigung von Widerstand und Zeitzuschlag gemäß Nr. 250 und 500 KV GvKostG) sowie der Kostenvorschuss für die Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses in Höhe von 7 € (§ 17 Abs. 3 GKG in Verbindung mit Nr. 9002 VV GKG). Auf die gegen diese Kostenfestsetzung gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldne- rinnen hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben 1 2 3 - 4 - und den Kostenfestsetzungsantrag der Gläubigerin zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubi- gerin ihren Kostenfestsetzungsantrag weiter. II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, bei den geltend gemachten Kosten handele es sich nicht um solche der Zwangsvollstreckung oder der Voll- ziehung der einstweiligen Verfügung. Die Gläubigerin habe keine Zwangsvoll- streckung aus der einstweiligen Verfügung betrieben. Die Zwangsvollstreckung eines Duldungstitels erfolge gemäß § 890 Abs. 1 ZPO durch die Verurteilung zu Ordnungsmitteln durch das Prozessgericht. Die in der einstweiligen Verfügung erfolgte Androhung von Ordnungsmitteln sei noch keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung. Mit der Duldung der Anwesenheit des Sachverständigen und der anwaltlichen Vertreter der Gläubigerin hätten die Schuldnerinnen nur den titulierten Duldungsanspruch erfüllt. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie nur hinsichtlich der geltend gemach- ten Gerichtsvollzieher- und Zustellungskosten Erfolg. 1. Bei den mit dem Festsetzungsantrag der Gläubigerin begehrten Kos- ten des Gerichtsvollziehers und der Zustellung handelt es sich - entgegen der Entscheidung des Beschwerdegerichts - um Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne der §§ 936, 928, 788 und § 104 Abs. 1 ZPO. Zu Recht hat das Be- schwerdegericht hingegen die Festsetzung der Kosten für die Anwesenheit der Rechtsanwälte der Gläubigerin beim Begutachtungstermin abgelehnt. a) Mit der einstweiligen Verfügung vom 28. April 2016 ist den Schuldne- rinnen aufgegeben worden, zur Ermöglichung der Beweisanordnung im parallel geführten selbständigen Beweisverfahren eine Reihe von Maßnahmen zu dul- den. Hierzu zählte die Duldung der Untersuchung des IT-Systems der Schuld- 4 5 6 7 - 5 - nerinnen (Ziff. 1 a), der Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Pro- gramm- und Quellcodes des Programms iTrade (Ziff. 1 b) sowie des Extrahie- rens, Sicherns und Vervielfältigens und der Mitnahme des Programm- und Quellcodes (Ziff. 1 c). Weiter wurde den Schuldnerinnen untersagt, für die Dau- er der Begutachtung Veränderungen am Programm vorzunehmen oder dieses zu löschen (Ziff. 2). Die Schuldnerinnen wurden weiter verpflichtet, die Anwe- senheit des Sachverständigen, seiner Hilfspersonen und vier namentlich ge- nannter anwaltlicher Vertreter der Gläubigerin in ihren Geschäftsräumen wäh- rend der Begutachtung zu dulden (Ziff. 3). Die Rechtsanwälte der Gläubigerin wurden zur Geheimhaltung verpflichtet (Ziff. 4) und den Schuldnerinnen wurde die Möglichkeit eingeräumt, während der Zurückstellung der Besichtigung bin- nen einer Stunde anwaltliche Hilfe hinzuzuziehen (Ziff. 5). Der Gerichtsvollzie- her wurde im Falle der Weigerung der Schuldnerinnen zur Sequestration er- mächtigt (Ziff. 6). Den Schuldnerinnen wurden für den Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsmittel angedroht (Ziff. 7). b) Für die Kosten der Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Ver- fügung gelten die Vorschriften der §§ 788 und 104 ZPO entsprechend. Dies folgt aus § 928 ZPO, der auf die einstweilige Verfügung gemäß § 936 ZPO ent- sprechende Anwendung findet, und der vorsieht, dass auf die Vollziehung des Arrests die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwen- den sind. Das Gesetz versteht unter Vollziehung die Zwangsvollstreckung des Arrests und der einstweiligen Verfügung, wobei die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung deshalb nur entsprechend angewendet werden sollen, weil Arrest- und Verfügungsgläubiger im Regelfall lediglich Sicherung, aber nicht Befriedigung verlangen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 77 [juris Rn. 18]; Urteil vom 15. Juli 1999 - IX ZR 239/98, BGHZ 142, 208, 209 [juris Rn. 6]; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 928 Rn. 1; Ahrens/Büttner, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 57 Rn. 2; 8 - 6 - Teplitzky/Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 55 Rn. 37). Der Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht die Begriffe der Vollziehung und der Zwangsvollstreckung gleichge- setzt, geht danach fehl. Vielmehr entspricht die Sichtweise des Beschwerdege- richts der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. c) Die von der Gläubigerin geltend gemachten Gerichtsvollzieherkosten sowie der Auslagenvorschuss für die Zustellung des Kostenfestsetzungsbe- schlusses stellen notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO dar. Die danach festzusetzenden Kosten belaufen sich auf 99 €. aa) Gemäß § 788 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO fallen die Kosten der Zwangsvollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner zur Last. Für die Beurteilung der Notwendigkeit der Kosten verweist die Vorschrift auf § 91 ZPO. Notwendig sind danach Kosten, wenn sie für eine Maßnahme angefallen sind, die der Gläubiger zum Zeitpunkt ihrer Vornahme bei verständiger Würdi- gung der Sachlage zur Durchsetzung seines titulierten Anspruchs objektiv für erforderlich halten durfte. Nicht notwendig sind insbesondere die Kosten voreili- ger Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2020 - I ZB 50/19, juris Rn. 16 mwN). bb) Die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers zum Begutachtungstermin stellt sich mit Blick darauf als für die Anspruchsdurchsetzung erforderlich dar, dass der Erfolg der Begutachtung gefährdet gewesen wäre, wenn die Gläubige- rin bei einem ohne Gerichtsvollzieher unternommenen Begutachtungsversuch auf Widerstand der Schuldnerinnen gestoßen wäre. Ein solcher Widerstand hätte nur unter Zuhilfenahme des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO über- wunden werden können. Nur der Gerichtsvollzieher war zudem durch die einst- 9 10 11 12 - 7 - weilige Verfügung für den Fall der Weigerung der Schuldnerinnen zur Weg- nahme der zu sequestrierenden Sache (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2000 - III ZR 314/99, BGHZ 146, 20, 22 [juris Rn. 9]), ermächtigt. Die Gläubigerin musste nicht das Risiko eingehen, dass in der bis zu einem zweiten, nunmehr in Anwesenheit des Gerichtsvollziehers durchzuführenden Begutachtungster- min verstreichenden Zeit den Untersuchungszweck gefährdende Veränderun- gen am zu begutachtenden Computerprogramm vorgenommen würden, son- dern durfte zur Sicherstellung der Begutachtung den Gerichtsvollzieher sogleich beim ersten Begutachtungstermin hinzuziehen. cc) Die von der Gläubigerin geltend gemachten Gerichtsvollzieherkosten sind in Höhe von 92 € angefallen. Nach Nr. 250 KV GvKostG fällt für die Zuziehung des Gerichtsvollziehers zur Beseitigung des Widerstandes nach § 892 ZPO eine Gebühr in Höhe von 52 € an; neben dieser Gebühr kommt zudem die Erhebung eines Zeitzuschlags nach Nr. 500 KV GvKostG in Betracht. Die Gebühr fällt bereits mit der Hinzu- ziehung des Gerichtsvollziehers an. Für das Vorliegen des Gebührentatbe- stands ist nicht erforderlich, dass der Schuldner tatsächlich Widerstand leistet (vgl. Eggers in Schröder-Kay, Das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher, 14. Aufl., Nr. 250 KV Rn. 8; Kessel in Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kosten- recht, 2. Aufl., KV GvKostG Nr. 250 Rn. 2). Dass die Schuldnerinnen im Streit- fall der einstweiligen Verfügung freiwillig Folge geleistet haben, steht dem Anfal- len dieser Gebühr daher nicht entgegen. Nach Nr. 500 KV GvKostG beträgt der Zeitzuschlag für die Erledigung einer Amtshandlung, die mehr als drei Stunden in Anspruch nimmt, 20 € für je- de weitere angefangene Stunde. Im Streitfall beläuft sich der Zeitzuschlag nach der von den Parteien nicht beanstandeten Rechnung des Gerichtsvollziehers auf 40 €. 13 14 15 - 8 - dd) Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Amtsgericht einen Betrag von 7 € (2 x 3,50 €) als Auslagenvorschuss für die Zustellung des Kostenfest- setzungsbeschlusses gemäß § 17 Abs. 3 GKG in Verbindung mit Nr. 9002 VV GKG hinzugesetzt hat. d) Hingegen handelt es sich - wie das Beschwerdegericht zutreffend ent- schieden hat - bei den von der Gläubigerin geltend gemachten Kosten für die Anwesenheit ihrer Rechtsanwälte im Begutachtungstermin nicht um notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO. aa) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, erst durch die Teilnahme ihrer anwaltlichen Vertreter habe die Gläubigerin ihren Willen nach außen dokumentiert, von der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Pflicht der Schuldnerinnen Gebrauch zu machen, den Rechtsanwälten der Gläubigerin Zutritt zu verschaffen und ihre Anwesenheit während der Begutach- tung zu dulden. Im Falle eines im Wege der einstweiligen Verfügung erlassenen Verbots folgt bereits aus der im Parteibetrieb vorgenommenen Zustellung einer mit Ord- nungsmittelandrohung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO versehenen Beschlussverfü- gung der hinreichende Wille des Gläubigers, von diesem Titel Gebrauch zu ma- chen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - I ZR 249/12, GRUR 2015, 196 Rn. 17 und 30 = WRP 2015, 209 - Nero; Teplitzky/Feddersen aaO Kap. 57 Rn. 41). Im Streitfall handelt es sich um eine Duldungs- und Unterlassungsverfü- gung. Die Titulierung einer Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung kann eine gleichfalls nach § 890 ZPO vollstreckbare Verpflichtung zur Handlung be- inhalten, wenn der Schuldner der Pflicht zur Duldung oder Unterlassung nur genügen kann, indem er die hierfür erforderliche positive Handlung vornimmt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 [juris Rn. 22] - Gebäudefassade; Beschluss vom 11. Oktober 2017 - I ZB 96/16, 16 17 18 19 20 - 9 - GRUR 2018, 292 Rn. 20 = WRP 2018, 473, mwN; Zöller/Seibel aaO § 890 Rn. 4). Ob ein Titel Handlungspflichten auferlegt oder Unterlassung fordert, ist im Wege der Auslegung mit Blick auf den Schwerpunkt der jeweils in Rede ste- henden Verpflichtung zu beurteilen (vgl. MünchKomm.ZPO/Gruber, 5. Aufl., § 890 Rn. 6). Der Schwerpunkt der Verpflichtung des Schuldners eines Besich- tigungsanspruchs, der die Inaugenscheinnahme durch einen Sachverständigen, Eingriffe in die Substanz der untersuchten Sache oder ihre Stilllegung dulden muss und zudem dem Sachverständigen sowie etwaigen anderen Personen Zutritt zu seinen Geschäftsräumen zu gewähren hat, liegt in der Duldung des gesamten Besichtigungs- und Untersuchungsvorgangs (vgl. Grabinski in Fest- schrift Mes, 2009, S. 129, 135 f.). Die im Streitfall ergangene einstweilige Verfügung enthält ihrem Schwer- punkt nach die Anordnung von Duldungspflichten. Soweit die Schuldnerinnen aktive Handlungen - etwa die Gewährung des Zugangs oder die Bereitstellung von Passwörtern - vorzunehmen hatten, waren diese lediglich zur Erfüllung der durch die einstweilige Verfügung auferlegten Duldungspflichten erforderliche Hilfshandlungen. bb) Selbst wenn es - wie im Streitfall nicht - infolge einer Weigerung der Schuldnerinnen der zwangsweisen Durchsetzung des Anwesenheitsrechts der Rechtsanwälte der Gläubigerin beim Begutachtungstermin bedurft hätte, wäre nicht - wie von der Rechtsbeschwerde postuliert - die Anwesenheit der Rechts- anwälte selbst ein Akt der Zwangsvollstreckung, sondern lediglich deren Si- cherstellung durch Zwangsmaßnahmen etwa des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO. Die Rechtsbeschwerde verwechselt hier eine Maßnahme der zwangsweisen Durchsetzung der Duldungspflicht mit dem Gegenstand dieser Duldungspflicht. 21 22 - 10 - cc) Die Rechtsbeschwerde dringt auch nicht mit ihrem Einwand durch, die Anwesenheit der anwaltlichen Vertreter der Gläubigerin sei zur Koordinie- rung der Besichtigung und zur Vermeidung von Problemen hinsichtlich der in der einstweiligen Verfügung angeordneten Maßnahmen erforderlich gewesen. Selbst wenn - wie die Rechtsbeschwerde in der Sache geltend macht - die Anwesenheit der anwaltlichen Vertreter im Besichtigungstermin zur zweck- entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sein sollte, ändert dies nichts an dem Umstand, dass nach dem Vorstehenden die Teilnahme der an- waltlichen Vertreter keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung darstellt. Die Gläubigerin ist daher darauf zu verweisen, die Kosten der Besichti- gung, die Kosten des Beweisverfahrens darstellen, entweder im Wege eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 10. Ok- tober 2017 - VI ZR 520/16, NJW 2018, 402 Rn. 19) oder im Rahmen der Kos- tenerstattung des nachfolgenden Hauptsacheprozesses geltend zu machen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Aufl., Kap. B Rn. 169 und 175; Kühnen/Grunwald, GRURPrax 2018, 513 f.). 23 24 25 - 11 - 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: AG Ahrensburg, Entscheidung vom 25.01.2017 - 62 M 1407/16 - LG Lübeck, Entscheidung vom 18.07.2019 - 7 T 126/17 - 26

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