2 StR 226/18

ECLI:DE:BGH:2020:020720B2STR226.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 226/18 vom 2. Juli 2020 in der Strafsache gegen wegen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2. Juli 2020 gemäß § 154 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1, § 154a Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 9. November 2017, wird a) das Verfahren hinsichtlich Fall 13 der Urteilsgründe einge- stellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Ver- fahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) die Strafverfolgung, soweit sie den Angeklagten betrifft, aa) in den Fällen 2 und 3 der Urteilsgründe jeweils auf den Vorwurf der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungs- karten mit Garantiefunktion und bb) in den Fällen 1, 4, 5, 6a, 7 und 8 der Urteilsgründe je- weils auf den Vorwurf des versuchten Computerbetrugs beschränkt, c) das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ange- klagte der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskar- ten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen sowie des versuchten Computerbetrugs in zehn Fällen schuldig ist, - 3 - bb) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts – Wirtschaftsstrafkammer – zurückverwiesen. Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Fälschens von Zahlungs- karten mit Garantiefunktion in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Betrug, sowie wegen Betrugs in drei Fällen und in einem weiteren Fall wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt sowie Einziehungsentscheidungen getroffen. Die auf die Rü- ge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des An- geklagten hat nach Teileinstellung und Verfahrensbeschränkungen den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 4 - II. Die Verfahrensbeanstandung hat aus den zutreffenden Gründen der An- tragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. III. 1. Soweit der Angeklagte in Fall 13 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist, stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbun- desanwalts aus prozessökonomischen Gründen gemäß § 154 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 StPO ein. 2. Zur Verfahrensvereinfachung nimmt der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts den Vorwurf des vollendeten Betrugs bzw. Computerbe- trugs in den Fällen 1, 2, 3, 4, 5, 6a, 7 und 8 der Urteilsgründe von der Strafver- folgung aus (§ 154a Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO). 3. Die auf die Sachrüge erfolgte umfassende Überprüfung des angefoch- tenen Urteils führt unter Berücksichtigung der Verfahrensbeschränkungen und der Teileinstellung zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. a) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Fälle 2, 3 und 15 als drei tatmehrheitlich begangene Delikte der Fälschung von Zahlungskarten mit Ga- rantiefunktion hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Urteilsgründen lässt sich nicht ausreichend entnehmen, wie und durch wie viele Handlungen der Angeklagte die verwendeten Kreditkartenfalsifi- kate erlangt hat. Wenn sich – was im Hinblick auf die verwendeten Daten und den kurzen zeitlichen Abstand ihres Einsatzes naheliegt – der Angeklagte alle 2 3 4 5 6 7 - 5 - verwendeten Kreditkartenfälschungen in einem Akt verschafft hätte, wäre sein gesamtes Tathandeln lediglich als eine Tat im Rechtssinne zu bewerten, da das Sich-Verschaffen einer gefälschten Kreditkarte (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) nur eine einzige Tat bildet, wenn der Täter die Karte in der Absicht erwirbt, diese alsbald einzusetzen. Dies gilt auch dann, wenn er sich mehrere gefälschte Zahlungskarten in einem Vorbereitungsakt verschafft hat (Senat, Beschluss vom 26. Januar 2005 – 2 StR 516/04, NStZ 2005, 329; Beschluss vom 7. März 2008 – 2 StR 44/08, NStZ 2008, 568). Dann wären alle nachfolgenden Einsätze als Folgehandlungen des Sich-Verschaffens im Sinne einer deliktischen Einheit Teil einer Tat im Rechtssinne (Senat, Be- schluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 243/10, StraFo 2010, 391). Ebenso würde das Herstellen der Falsifikate nur eine Tat im Sinne der §§ 152a, 152b StGB darstellen, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeitsgang in einem en- gen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 – 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566; Senat, Beschluss vom 11. August 2011 – 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Werden Dubletten in der Absicht her- gestellt, sie später zu gebrauchen, werden das Nachmachen und das Gebrau- chen zu einer deliktischen Einheit verbunden. Da konkrete Feststellungen zur Erlangung der Kreditkartenfalsifikate nicht möglich erscheinen, ändert der Senat den Schuldspruch in den Fällen 2, 3 und 15 unter Berücksichtigung der vom Landgericht zutreffend getroffenen rechtlichen Einordnung als gewerbsmäßig auf tateinheitliche Begehung ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als ge- schehen hätte verteidigen können. b) Der Schuldspruch wegen jeweils tateinheitlichen vollendeten Betruges in den Fällen 1, 4/5 und 6a/7/8 sowie wegen tateinheitlichen versuchten Betru- ges in den Fällen 9 bis 12 hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 8 9 - 6 - Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte im Fall 1 sowie in den Fällen 4 bis 12 jeweils unter fingiertem Namen im Internet Waren bestellt. Dabei nutzte er zur Zahlung entweder zuvor ausgespähte Konto- oder Kreditkartendaten Dritter (Fälle 5, 6a, 9, 10 und 13) oder PayPal-Konten, die zuvor unter Verwendung solcher ausgespähten Daten (Fälle 1, 4, 7, 8, 11 und 12) auf die Namen der Fiktivpersonen registriert worden waren. Für die Entge- gennahme der Lieferungen war der Mitangeklagte G. zuständig, der sich entsprechend der Abrede mit dem Angeklagten dabei entweder gegenüber dem Paketzusteller jeweils als der Adressat ausgab oder die Pakete unter Vorlage eines falschen Passes und einer gefälschten Vollmacht des fingierten Adressa- ten von dem gesondert verfolgten O. in einem DHL-Paketshop abholen ließ. Die Strafkammer hat den Tatbestand eines Betruges jeweils dadurch als erfüllt angesehen, dass der Paketzusteller durch eine Täuschung des Mitange- klagten G. über seine Identität bzw. die Betreiberin des Paketshops durch eine Täuschung des von ihm mit der Abholung beauftragten O. dazu veranlasst wurden, die Pakete auszuhändigen. Dabei ist sie in den Fällen, in denen die Pakete übergeben wurden, von vollendeten Betrugstaten und im Üb- rigen von einem versuchten Betrug ausgegangen, wobei sie die (versuchte) gleichzeitige Abholung mehrerer Lieferungen im Paketshop (Fälle 4/5, 6a/7/8 und 9 bis 12) jeweils nur als eine Tat angesehen hat. Diese rechtliche Wertung begegnet bereits deshalb durchgreifenden Be- denken, da der eigentliche und für die rechtliche Bewertung entscheidende Be- stellvorgang, für den der Angeklagte unberechtigt fremde Kreditkartendaten (Fälle 1, 4, 6a, 7, 8, 9, 11, 12) oder fremde IBAN-Daten (Fälle 5 und 10) ver- wendete, ausschließlich computergestützt abgewickelt wurde. Somit fehlt es an 10 11 12 - 7 - einer für die Annahme eines Betruges erforderlichen Täuschungshandlung ge- genüber einer bestimmten Person. Die Feststellungen tragen jedoch – wie der Generalbundesanwalt in sei- ner Antragsschrift zutreffend ausführt – eine Verurteilung wegen Computerbe- trugs nach § 263a StGB, wobei sämtliche Taten im Verhältnis der Tatmehrheit stehen. Um jedwede Beschwer des Angeklagten auszuschließen, ändert der Senat im Hinblick auf die im Revisionsverfahren erfolgte Verfolgungsbeschrän- kung in den Fällen 1, 4, 5, 6a, 7 und 8 der Urteilsgründe und auf die bereits vom Landgericht vorgenommene Beschränkung in den Fällen 9 bis 12 der Urteils- gründe den Schuldspruch auf versuchten Computerbetrug in zehn Fällen ab. § 265 StPO steht hier ebenfalls nicht entgegen. c) Die Schuldspruchänderung entzieht dem Rechtsfolgenausspruch die Grundlage. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. 13 14 - 8 - d) Das Schreiben des Angeklagten vom 2. Juni 2020 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Franke RiBGH Zeng ist Grube wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Franke Schmidt Wenske Vorinstanz: Frankfurt (Main), LG, 09.11.2017 - 3630 Js 201938/17 5/12 KLs 8/17 15