3 StR 519/19

ECLI:DE:BGH:2020:090420B3STR519.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 519/19 vom 9. April 2020 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 9. April 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Stade vom 27. Juni 2019 im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben, soweit der Angeklagte zu einer (weiteren) Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist; jedoch bleiben die zugehöri- gen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 40 Fällen schuldig gesprochen und ihn betreffend die Taten zu Ziffern 2, 5, 7 und 8 der Anklage (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe) unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts vom 1. November 2016 und unter Auf- lösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Hinsichtlich der Fälle 5 bis 40 der Urteilsgründe hat die Straf- kammer den Angeklagten zu einer (weiteren) Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Sie hat ferner die Einziehung des Wertes 1 - 3 - von Taterträgen angeordnet und Entscheidungen im Adhäsionsverfahren ge- troffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Ver- letzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch, der Festsetzung der Einzelstrafen sowie der Gesamtfrei- heitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die Entscheidungen im Adhäsionsverfahren und zur Einziehung des Wertes von Taterträgen sind nicht zu beanstanden. Lediglich die Festsetzung der (weiteren) Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erweist sich als rechtsfehlerhaft. Hierzu gilt: Das Landgericht hat für die Fälle 39 und 40 der Urteilsgründe (Tatzeiten: ab "September 2017" und 28. September 2017) Freiheitsstrafen von jeweils acht Monaten ausgeurteilt, für die Fälle 5 bis 38 Freiheitsstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr. Aus den Einzelstrafen für die 36 festgestellten Straftaten, welche der Angeklagte zwischen dem 29. November 2016 und 3. Oktober 2017 beging (Fälle 5 bis 40 der Urteilsgründe), hat es eine Gesamt- freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet. Dabei hat es zwar erkannt, dass zumindest die für die Fälle 5 bis 38 (Tatzeiten bis 31. August 2017) festgesetzten Einzelstrafen mit der durch Strafbefehl des Amtsgerichts vom 21. September 2017 verhängten Geldstrafe gesamtstrafenfähig gewesen wären, hat jedoch nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Bildung einer Gesamtstrafe "vor dem Hintergrund der Verschiedenartigkeit des Un- rechtsgehalts der jeweiligen Delikte sowie der unterschiedlichen betroffenen Rechtsgüter" abgesehen. Dabei hat die Strafkammer nicht bedacht, dass die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Verurteilung nicht deswegen ent- 2 3 - 4 - fällt, weil auf Geldstrafe nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gesondert erkannt wird (BGH, Beschlüsse vom 23. November 2000 - 3 StR 353/00, NStZ-RR 2001, 103, 104; vom 21. Januar 2020 - 3 StR 567/19, juris Rn. 12). Das Landgericht hätte daher unabhängig von der Einbeziehung der Geldstrafe zwei (Gesamt-) Strafen ausurteilen müssen. Ob dabei hinsichtlich der Fälle 39 und 40 eine Ge- samtstrafe zu bilden bzw. die im Fall 39 ausgeurteilte Freiheitsstrafe in die für die übrigen Fälle festzusetzende Gesamtstrafe einzubeziehen gewesen wäre, kann anhand der bisherigen Feststellungen zur Tatzeit im Fall 39 nicht überprüft werden. Für die Tatbeendigung ist beim Eingehungsbetrug die Erfüllung maß- geblich (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - 2 StR 633/96, NStZ 1997, 542, 543). Die rechtsfehlerhafte Entscheidung über den Ausspruch der (weiteren) Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten hat dessen Aufhe- bung zur Folge. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht trotz der im Übrigen rechtsfehlerfreien Erwägungen nach Wegfall einer bzw. zweier Einzelstrafen hinsichtlich der verbleibenden Fälle 5 bis 38 bzw. 5 bis 39 auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt und eine Strafaussetzung zur Bewäh- rung zumindest hinsichtlich der weiteren festzusetzenden (Gesamt-)Freiheits- strafe in Erwägung gezogen hätte. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO), weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, so- weit sie zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. Ergänzend bemerkt der Senat, dass nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum 4 5 6 - 5 - Zeitpunkt der ersten Verhandlung vorzunehmen ist (BGH, Beschlüsse vom 10. November 2011 - 3 StR 355/11, NStZ-RR 2012, 90 f.; vom 21. Januar 2020 - 3 StR 567/19, juris Rn. 12, jeweils mwN); sie entscheidet über die Zäsurwir- kung. Mit Blick darauf, dass das Landgericht "ausdrücklich" von einer Gesamt- strafenbildung abgesehen hat, ergibt sich aus den Urteilsgründen noch hinrei- chend, dass die mit Strafbefehl vom 21. September 2017 festgesetzte Geldstra- fe noch nicht vollständig vollstreckt war. Die Summe der beiden neu zu bilden- den (Gesamt-)Freiheitsstrafen darf wegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht hö- her sein als die hier ursprünglich verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jah- ren und sechs Monaten. Schäfer Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol befindet sich im Ur- laub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Wimmer Hoch Anstötz Vorinstanz: Stade, LG, 27.06.2019 - 115 Js 27702/18 201 KLs 17/18