4 StR 29/20

ECLI:DE:BGH:2020:240320B4STR29.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 29/20 vom 24. März 2020 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 24. März 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. Oktober 2019 mit den zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch in den Fällen 8 bis 21 der Urteils- gründe, b) im Gesamtstrafenausspruch, c) hinsichtlich der Einziehung sichergestellten Bargelds in Höhe von 79.065 Euro, d) hinsichtlich der Einziehung des Wertes weiterer Ta- terträge, soweit die Einziehung den Betrag von 193.550 Euro übersteigt; hinsichtlich des Betrages von 193.550 Euro haftet der Angeklagte als Gesamt- schuldner. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwanzig Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit einem Versuch des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Es hat ferner sichergestelltes Bargeld in Höhe von 79.065 € eingezogen und die Ein- ziehung des Wertes weiterer Taterträge in Höhe von 478.486,20 € angeordnet, wobei der Angeklagte in Höhe eines Teils von 466.061,02 € als Gesamtschuld- ner haftet. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Er- folg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils begannen der Angeklagte und der gesondert Verfolgte M. im Jahr 2015, gemeinsam mit Betäubungsmitteln in der Form zu handeln, dass sie Betäubungsmittel ge- meinsam ankauften, in eine gemeinsame Kasse wirtschafteten und sich die Er- löse teilten. Ab Anfang 2017 teilten sie die erworbenen Betäubungsmittel zu- meist hälftig untereinander auf und verkauften sie auf eigene Rechnung jeweils an eigene Kundenstämme. Bei einem der Lieferanten, der aus dem Umfeld der Familie M. stammte, konnte die Strafkammer nicht feststellen, ob der Ange- klagte jeweils die Hälfte der Ankaufsmenge erhielt. Einen Einblick in Liefermen- gen und Häufigkeit der Lieferungen an M. durch diesen Lieferanten hatte der Angeklagte nicht. Die Tatzeiten der Fälle 1 bis 7 der Urteilsgründe lagen in den Jahren 2015 und 2016; die Tatzeiten der Fälle 8 bis 21 der Urteils- gründe (die Fälle 15 und 16 treffen tateinheitlich zusammen) in den Jahren 2017 bis 2019. Im Fall 17 der Urteilsgründe brachte M. seinen Anteil 1 2 - 4 - an den Betäubungsmitteln in den Keller des von seiner Familie bewohnten Hauses. Der Angeklagte nahm billigend in Kauf, dass sich in dem Bunkerloch im Keller eine scharfe Schusswaffe befand, die dort üblicherweise mit den Be- täubungsmitteln gelagert wurde. Ob M. zu diesem oder einem anderen Zeitpunkt tatsächlich über eine Waffe verfügte, konnte nicht geklärt werden. Das Landgericht hat alle Taten als gemeinschaftliches unerlaubtes Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewürdigt und dem Angeklagten jeweils den Gesamtumfang der gelieferten Betäubungsmittelmen- ge zugerechnet, soweit er festgestellt werden konnte. Im Fall 17 der Urteils- gründe hat es tateinheitlich ein versuchtes gemeinschaftliches bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln angenommen. 2. Die Schuldsprüche wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 8 bis 21 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Soweit das Landgericht in diesen Fällen dem Angeklagten auch die Mengen zugerechnet hat, die der Mitangeklagte jeweils auf eigene Rechnung veräußert hat, hält dies revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Allein der Umstand, dass sich Beteiligte durch gemeinsamen Bezug der von ihnen jeweils zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu- bungsmittel günstigere Einkaufsbedingungen verschaffen, macht diese noch nicht im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zu Mittätern des Handeltreibens des je- weils anderen. Ob ein Beteiligter als Mittäter des anderen handelt, ist vielmehr auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsätzen zu be- antworten. Hierzu bedarf es einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstel- lung des Beteiligten umfassten Umstände; wesentliche Anhaltspunkte für (mit- )täterschaftliches Handeln können das eigene Interesse am Taterfolg, der Um- 3 4 5 - 5 - fang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein. Verschaffen sich die Beteiligten die von ihnen jeweils zur Weiterveräuße- rung bestimmten Betäubungsmittel in Einkaufsgemeinschaft oder im Wege ei- nes Sammeleinkaufs, gilt nichts anderes (BGH, Beschlüsse vom 17. April 2012 – 3 StR 131/12; vom 14. August 2002 ‒ 2 StR 249/02, NStZ 2003, 90). Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens des Angeklagten und des M. in diesen Fällen durch- greifenden rechtlichen Bedenken; denn es mangelt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass der Angeklagte auf die Gestaltung der von M. hinsichtlich seines Anteils in Aussicht genommenen Umsatzgeschäfte Einfluss hätte neh- men können oder an deren Gelingen überhaupt eigenes Interesse gehabt hätte. Überdies ist, was den Angeklagten betrifft, hinsichtlich der von M. be- absichtigten Umsatzgeschäfte auch das für täterschaftliches Handeltreiben be- stimmende Merkmal der Eigennützigkeit nicht zu erkennen. Eigennütziges Handeln setzt ein Anstreben von Vorteilen voraus, die sich aus dem Umsatzge- schäft selbst ergeben; nicht in diesem Sinne umsatzbezogen ist ein Vorteil, der dem Täter aus einem anderen Umstand, namentlich dem Erwerb, erwächst (Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 339, 343 mwN). Der vom Angeklagten durch den gemeinsamen Einkauf mit M. für sich selbst erstrebte Vorteil er- schöpfte sich indes in der günstigeren Gestaltung der Einkaufsbedingungen und damit in Umständen, die nur seinen eigenen Erwerb betreffen. Der Senat hat in den Fällen 8 bis 21 der Urteilsgründe nicht nur den Strafausspruch wegen des von der Strafkammer beim Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommenen zu großen Schuldum- fangs aufgehoben, sondern jeweils den Schuldspruch. Es ist nicht auszuschlie- ßen, dass tateinheitlich zu dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht 6 7 - 6 - geringer Menge des Angegeklagten eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge des M. oder ein Besitz von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge hinsichtlich der von M. veräu- ßerten Betäubungsmittelmengen tritt. 3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen 8 bis 21 der Urteils- gründe führt wegen des Entfallens der entsprechenden Einzelstrafen zur Auf- hebung der Gesamtfreiheitsstrafe sowie zur Aufhebung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in diesen Fällen. Der Senat hat auch die Einziehung des sichergestellten Bargelds in Hö- he von 79.065 € insgesamt aufgehoben. Hinsichtlich der in der Tasche einer Hose des Angeklagten sichergestellten 4.065 €, die eingestandenermaßen aus Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten herrühren, liegt es nahe, dass diese Einnahmen aus den zeitlich letzten, mithin aufgehobenen Taten stam- men. Hinsichtlich der in zwei Briefumschlägen in einem Zimmer in der Wohnung seiner Eltern sichergestellten 75.000 € ergeben die Feststellungen bereits nicht, ob das Geld überhaupt aus den ausgeurteilten Fällen des Drogenhandels stammt. Desgleichen lässt sich nicht ausschließen, dass es sich um Einnahmen aus den aufgehobenen Fällen handelt. 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat zu Fall 17 der Urteils- gründe auf folgendes hin: a) Ein gemeinschaftliches bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln setzt einen entsprechenden Tatentschluss auch bei dem Mittäter voraus, der die Schusswaffe mit sich führt. Zum Vorstellungsbild des M. enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen. Insbesondere schiede ein Ver- 8 9 10 11 - 7 - such des (gemeinsamen) bewaffneten Handeltreibens aus, wenn M. gewusst hätte, dass sich in dem Bunker keine Waffe befindet. b) Zudem ist die Strafrahmenwahl in diesem Fall rechtsfehlerhaft. Das Landgericht ist zunächst vom Strafrahmen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausgegangen, den es zweimal gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB und § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. Die Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 30a Abs. 3 BtMG hat es auch unter Berücksichtigung der beiden ver- typten Strafmilderungsgründe abgelehnt. Anstelle des hiernach maßgeblichen Strafrahmens von sechs Monaten bis acht Jahren und fünf Monaten hat es je- doch für das Höchstmaß den Strafrahmen des einmal wegen Versuchs nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB von elf Jahren und drei Monaten 12 - 8 - zugrunde gelegt und damit unzulässiger Weise Strafrahmen kombiniert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2018 – 1 StR 10/18; vom 15. Januar 2003 – 1 StR 511/02; zur Sperrwirkung der Mindeststrafe des § 29a BtMG bei Anwen- dung des minder schweren Falls des § 30a Abs. 3 BtMG vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, StV 2010, 685). Sost-Scheible Roggenbuck RiBGH Cierniak ist erkrankt und daher gehindert zu unter- schreiben. Sost-Scheible Bender Rommel Vorinstanz: Bielefeld, LG, 07.10.2019 ‒ 336 Js 2194/19 01 KLs 16/19