5 StR 657/19

ECLI:DE:BGH:2020:040220B5STR657.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 657/19 vom 4. Februar 2020 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Februar 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 16. September 2019 a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass er des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fäl- len, davon in einem Fall in Tateinheit mit Herstellung kinderpornographischer Schriften und mit vorsätzlicher Körperverletzung und in vier Fällen in Tateinheit mit Be- sitz kinderpornographischer Schriften, sowie des sexuel- len Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften, schuldig ist; b) im Adhäsionsausspruch zu Ziffer 3 des Urteilstenors da- hingehend ergänzt, dass sich die Ersatzpflicht nur auf zu- künftig entstehende Schäden bezieht. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels, die der Neben- und Adhäsionsklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen sowie die durch das Adhäsionsverfahren entstandenen besonderen Kosten zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in Tateinheit mit Herstellung kinderpornographischer Schriften in fünf Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit Körperver- letzung, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Her- stellung kinderpornographischer Schriften in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Adhä- sionsentscheidung getroffen. Die mit der Sachrüge geführte Revision des An- geklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg und ist im Übrigen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. 1. Der tateinheitliche Schuldspruch wegen Herstellung kinderpornogra- phischer Schriften bedarf in den Fällen II.2 bis II.7 der Korrektur. a) In diesen Fällen sind entsprechende Herstellungstaten verjährt, zudem sind insoweit auch die weitergehenden Voraussetzungen der zur möglichen Tatzeit (bis 26. Januar 2015) geltenden Fassung von § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht belegt (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts). Allerdings hat sich der Angeklagte durch Aufnahme seiner zu Lasten der Nebenklägerin begange- nen Missbrauchstaten zugleich den Besitz an den kinderpornographischen Vi- deos verschafft und diesen bis zur Durchsuchung am 7. März 2019 aufrecht- erhalten. Hinsichtlich des Dauerdelikts des Besitzes ist keine Verjährung einge- treten, denn diese beginnt erst nach der Beseitigung des rechtswidrigen Zu- standes. 1 2 3 - 4 - Für die Taten II.2 bis II.7 führt dies dazu, dass tateinheitlich zu den jewei- ligen Schuldsprüchen wegen (schweren) sexuellen Missbrauchs eines Kindes derjenige des Besitzes kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 3 Satz 2 StGB in der vom 5. November 2008 bis 26. Januar 2015 geltenden Fassung) tritt. Zwar handelt es sich beim Besitz gegenüber dem Sich-Verschaffen um einen subsidiären Auffangtatbestand (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208). Dies gilt aber nicht, sofern hinsichtlich des Verschaffensaktes Verjährung eingetreten ist. Steht der Anwendung des ver- drängenden Gesetzes Verjährung entgegen, ist aus dem verdrängten subsidiä- ren Gesetz zu strafen (vgl. Fischer, 67. Aufl., Vor § 52 Rn. 46; LK- StGB/Rissing-van Saan, 13. Aufl., Vor § 52 Rn. 117). Der Besitz der verschie- denen Tatvideos verklammert die tatmehrheitlichen Taten des (schweren) se- xuellen Missbrauchs nicht zu Tateinheit, weil das Dauerdelikt in seinem Un- wertgehalt deutlich hinter den Missbrauchstaten zurückbleibt (vgl. BGH, Be- schluss vom 10. November 2010 – 5 StR 464/10 mwN). b) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der insoweit geständige Angeklagte nicht erfolg- reicher als geschehen hätte verteidigen können. 2. Der Senat schließt angesichts des jeweiligen Tatbildes aus, dass das Landgericht bei abweichender Bewertung der tateinheitlich verwirklichten Delik- te in den Fällen II.2 bis II.7 niedrigere Strafen oder eine niedrigere Gesamtfrei- heitsstrafe verhängt hätte. Die für Fall II.8 verhängte Einsatzstrafe von vier Jah- ren bleibt ohnehin unberührt. 4 5 6 - 5 - 3. Der Senat sieht keinen Anlass, den Adhäsionsausspruch – wie vom Generalbundesanwalt beantragt – dahingehend zu ändern, dass eine Ersatz- pflicht für materielle und immaterielle Schäden nur insoweit besteht, als diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegan- gen sind. Denn der Angeklagte hat den weitergehenden Anspruch der Adhäsi- onsklägerin anerkannt. Beim Vorliegen der (hier gegebenen) Sachurteilsvo- raussetzungen ist er nach seinem Anerkenntnis zu verurteilen (§ 406 Abs. 2 StPO), ohne dass es darauf ankäme, ob der geltend gemachte Anspruch tat- sächlich in diesem Umfang besteht (vgl. zur Problematik Meyer- Goßner/Schmitt, 62. Aufl., § 406 Rn. 4; MüKo-StPO/Grau, § 406 Rn. 6; SSW- StPO/Schöch, 4. Aufl., § 406 Rn. 11 f.; HK-StPO/Pollähne, 6. Aufl., § 406 Rn. 16 ff.; LR-StPO/Hilger, 26. Aufl., § 406 Rn. 31 ff.). Der Senat kann ungeachtet des Antrags des Generalbundesanwalts insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO verfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Sep- tember 2014 – 3 StR 346/14, NStZ-RR 2014, 350 mwN). Allerdings hat der Senat den Adhäsionsausspruch zu Ziffer 3 des Urteils dahingehend klargestellt, dass die Ersatzpflicht auf zukünftig entstehende Schäden beschränkt ist. Dies entspricht dem Adhäsionsantrag. 7 8 - 6 - 4. Angesichts des lediglich geringfügigen Erfolgs des Rechtsmittels ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten zu belasten (vgl. § 473 Abs. 4 StPO). Sander Schneider König Berger Mosbacher Vorinstanz: Berlin, LG, 16.09.2019 - 284 Js 220/19 (518 KLs) (30/19) 9